Direito Penal

Estupro de Vulnerável

Antes da Lei 12.015/2009, o ato sexual com pessoa vulnerável configurava, a depender do caso, estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214), mesmo que praticado sem violência física ou moral, pois presumida (de forma absoluta, de acordo com a maioria da doutrina) na forma do art. 224. Esse dispositivo agora está expressamente revogado, subsumindo-se a conduta ao disposto no art. 217-A do CP.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

O art. 217-A estabelece que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos (considerado pela lei como "vulnerável") já caracteriza o crime de estupro de vulnerável. Para a configuração do crime, não se exige o emprego da violência ou grave ameaça. Ainda que a vítima diga que consentiu no ato, estará configurada a infração.

Essa presunção de vulnerabilidade é absoluta ou relativa?

2 correntes:

1^a corrente: trata-se de presunção absoluta de vulnerabilidade.

2^a corrente: tratando-se de vítima criança, a presunção é absoluta; se adolescente, a presunção é relativa. Quem criou essa segunda corrente foi Guilherme Nucci.

Por exemplo, o homem de dezoito anos que faz sexo com a sua namorada de treze com o pleno consentimento desta, tendo a mesma razoável instrução sobre a vida sexual. Seria justo ele ser condenado a uma pena de oito a quinze anos de reclusão? Pena esta que se aproxima da sanção referente ao homicídio simples (que é de seis a vinte anos de reclusão – art.121 do CP)?

O STJ decidiu na sistemática dos recursos repetitivos que a presunção de vulnerabilidade é absoluta. Confira-se:

“1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido – que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade – subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).

DIREITO PENAL. CRIME SEXUAL PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS E REDUÇÃO DA PENA-BASE PAUTADA NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. (Informativo 555 do STJ)

Em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. Inicialmente, importante salientar que a jurisprudência pacífica do STJ considera que, no estupro e no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos, praticados antes da vigência da Lei 12.015/2009, a presunção de violência é absoluta. Desse modo, é irrelevante, para fins de configuração do delito, a aquiescência da adolescente ou mesmo o fato de a vítima já ter mantido relações sexuais anteriores (EREsp 1.152.864-SC, Terceira Seção, DJe 1º/4/2014 e EREsp 762.044-SP, Terceira Seção, DJe 14/4/2010). Portanto, tem-se que o comportamento da vítima menor de 14 anos é irrelevante para fins de configuração do delito, tendo em vista a presunção absoluta de violência. No caso em análise, todavia, a discussão gira em torno da possibilidade de se considerar o comportamento da vítima - quando menor de 14 anos - como fundamento para a redução da pena-base do réu. De fato, sobre a possibilidade de redução da pena-base em face do comportamento da vítima, o STJ firmou entendimento de que "o comportamento da vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da condenação" (HC 245.665-AL, Quinta Turma, DJe 3/2/2014). Nessa medida, ainda que o comportamento da vítima possa ser considerado de forma favorável ao réu, tratando-se de crime de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. A experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido, assim como não desnaturam o crime sexual praticado, com violência presumida, contra menor de 14 anos, não servem para justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015.

Importante: não há discussão quanto à possibilidade da ocorrência de erro tipo no caso, em situações que o agente, justificadamente, crê estar se relacionando com pessoa maior de quatorze anos, porém depois descobre ter esta idade inferior.

“Em todos os casos (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento, ou acometido de outra causa de redução de capacidade de resistência), é fundamental a abrangência do dolo do agente. O autor do crime precisa ter ciência de que a relação se dá com pessoa em qualquer das situações descritas no art. 217-A. Se tal não se dever, ocorre erro de tipo, afastando-se o dolo e não mais sendo possível a punição, visto inexistir a forma culposa” (Crimes contra a Dignidade Sexual, p. 38).

Veja-se, neste aspecto, o exemplo dado por Rogério Greco (2010, v. III, pp. 514-515):

Assim, imagine-se a hipótese onde o agente, durante uma festa, conheça uma menina que aparentava ter mais de 18 anos, devido à sua compleição física, bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas alcoólicas etc., quando, na verdade, ainda não havia completado os 14 (catorze) anos. O agente, envolvido pela própria vítima, resolve, com o seu consentimento, levá-la para um motel, onde com ela mantém conjunção carnal. Nesse caso, se as provas existentes nos autos conduzirem para o erro, o fato praticado pelo agente poderá ser considerado atípico, tendo em vista a ausência de violência física ou grave ameaça.