Direito Civil

Pessoal, o post do dia é sobre inadimplemento e violação positiva do contrato.

Inadimplemento é o descumprimento da obrigação. Ele tanto pode ser absoluto como relativo.

O inadimplemento relaciona-se à responsabilidade civil contratual, pois dele decorre. Os arts. 389 a 420 do CC cuidam do inadimplemento.

Na visão clássica, existem duas espécies de inadimplemento da obrigação: inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo (mora).

- Inadimplemento parcial, relativo ou mora: é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.

- Inadimplemento total ou absoluto: é a hipótese em que a obrigação não pode mais ser cumprida, tornando-se inútil ao credor.

Desse modo, o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluto é a UTILIDADE da obrigação para o credor.

Além dessas duas formas de descumprimento parcial ou total, a doutrina moderna tem apontado a violação positiva do contrato ou o cumprimento inexato ou defeituoso como forma de inadimplemento da obrigação ou do contrato.

Segundo a doutrina majoritária, a quebra dos deveres anexos ou laterais impostos pelo princípio da boa-fé objetiva gera a violação positiva do contrato, com a responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva.

Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.

Questão de concurso

A questão de hoje será sobre processo penal.

(Vunesp - Juiz Substituto - SP/ 2009) No caso de roubo praticado na cidade de São Paulo contra agência bancária da Caixa Econômica Federal, em que tenha havido a subtração de dinheiro do caixa, a competência para a ação penal é da

(A) Justiça Federal.

(B) Justiça Estadual.

(C) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, observada a regra da prevenção.

(D) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, conforme o inquérito tenha sido conduzido pela Polícia Federal ou pela Polícia Estadual.

Continue a ler esse post para conferir a resposta correta e ler comentários.

Direito Penal

Pessoal, o post de hoje é sobre progressão de regime.

Progressão de regime

No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês), ainda que de maneira não pura.

De acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, com a transferência para regime menos gravoso, quando forem atendidas as condições legais.

Progressão é a passagem de um regime mais grave para outro mais ameno, ou seja, a passagem do regime fechado para o semiaberto, ou do semiaberto para o aberto.

Não se permite a passagem direta (progressão por salto / per saltum) do regime fechado para o aberto (ainda que, no mundo fático, no caso de falta de vagas, seja possível o referido salto).

Requisitos para a progressão do regime fechado para o semiaberto:

A LEP dispõe que:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

Requisito objetivo	Requisito subjetivo
Tempo mínimo de cumprimento de pena: - Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada (não importa se o réu é primário ou reincidente). - Crimes hediondos ou equiparados (se cometidos após a Lei 11.464/07) a) Cumprimento de 2/5 da pena se for primário. b) Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.	Bom comportamento carcerário durante a execução (mérito).

Análise dos requisitos objetivos para a progressão de regime

- oitiva do MP e da defesa.

Pode-se acrescentar ainda um terceiro requisito à progressão: oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).

Obs: crimes contra a administração pública

No caso de crime contra a administração pública, para que haja a progressão será necessária:

- a reparação do dano causado ou

- a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Obs: nos termos da súmula nº 715 do STF, a contagem do lapso temporal para a progressão, bem como para os demais benefícios da execução penal, deve ter como base a pena total aplicada, e não a unificação em 30 anos. A justificativa do STF para o raciocínio é que outro entender levaria à quebra da isonomia.

Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.”

Exemplo: se o sujeito é condenado a 60 anos pela prática de crimes não hediondos, cumprirá apenas 30 anos em razão da unificação das penas, mas terá que cumprir 1/6 dos 60 anos (60 anos) para progredir.

Obs: é majoritário nos Tribunais Superiores que a prática de falta grave provoca a interrupção do prazo para a progressão de regime, ainda que não haja previsão legal neste sentido.

“A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo exigido para a concessão do benefício da progressão do regime prisional” (STF, HC 85.049, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 01/03/2005)

Processo Penal - Lei Maria da Penha

Retratação da vítima nos crimes sujeitos à Lei Maria da Penha

O art. 12, I, da Lei Maria da Penha prevê que, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial deverá lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação da vítima, se apresentada.

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

Como em todos os crimes condicionados à representação, a mulher em situação de violência doméstica também pode se retratar (manifestando a sua intenção de não prosseguir com o processo crime).

No entanto, o art. 16 da Lei Maria da Penha prevê que, a retratação da vítima de violência doméstica ou familiar somente será admitida se realizada perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Portanto, a retratação fica sujeita aos seguintes requisitos:

- a retratação deve ser realizada perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade;

- a retratação deve ocorrer antes do recebimento da denúncia (o prazo normal do art. 25 do CPP é até o oferecimento da denúncia);

- ser ouvido o Ministério Público.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

O STJ já afirmou que “não se admite a renúncia manifestada pela vítima após o recebimento da denúncia, nos termos do art. 16 da Lei 11.340/06, que dispõe que nas Ações Penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público” (STJ, HC 181879, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14/06/2011).

Segundo o STJ, “os arts. 12, I, e 16 da Lei 11.340/2006 - que prevêem, respectivamente, o oferecimento de representação, pela vítima, e a possibilidade de sua retratação, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público - devem ser interpretados, consoante o entendimento do STF, em conformidade com o art. 41 da referida Lei. Assim sendo, a necessidade de representação passa a referir-se apenas a delitos previstos em leis diversas da Lei 9.099/95 e que sejam de ação penal pública condicionada, como é o caso do crime de ameaça (art. 147 do CP) e dos cometidos contra a dignidade sexual, não valendo para lesões corporais, ainda que leves ou culposas”. (STJ, HC 145577, Rel. Ministra Assusete Magalhães, j. 18/09/2012).                 

OBS: a doutrina afirma que é fundamental a assistência da vítima por advogado na audiência do art. 16, o que é confirmado pelo seguinte dispositivo:

Art. 27. Em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei.

Questão: o juiz poderá recusar a retratação apresentada pela vítima?

Direito Administrativo - Diferença entre Atos da Administração

Direito empresarial: Empresário Simples e EIRELI

Direito Tributário

Fato gerador do ISS

O ISS é um tributo que tem por fato gerador a prestação de serviço. 

Prestação de serviço é, evidentemente, uma obrigação de fazer. Trata-se da prestação de algum tipo de atividade pelo sujeito passivo (um atuar, um agir).

Segundo o STF, adotando a concepção civilista, a prestação de serviços é uma obrigação de fazer assumida pelo prestador do serviço em razão do pagamento que será efetuado pelo tomador como contrapartida.

OBS: a prestação, na obrigação de dar, consiste na entrega de um objeto, sem que se tenha de fazê-lo previamente, e, na de fazer, na realização de um ato ou confecção de uma coisa, para depois entrega-la ao credor.

Esse comentário foi fundamental para a definição de um posicionamento da jurisprudência acerca do ISS. É pacífico hoje na jurisprudência (Súmula Vinculante 31) que não incide ISS sobre a locação de bens móveis (a qual constava dentro da lista de serviços tributáveis). Ex.: locação de guindaste, trator, maquinário etc.

O argumento para a inconstitucionalidade foi simples: a locação de bem móvel não envolve uma obrigação de fazer, mas de dar. A obrigação da locação não se amolda, portanto, no conceito de prestação de serviço (um atuar concretamente, uma prestação).

Súmula Vinculante 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

"Ementa: Imposto sobre serviços (ISS) - Locação de veículo automotor - Inadmissibilidade, em tal hipótese, da incidência desse tributo municipal - Distinção necessária entre locação de bens móveis (obrigação de dar ou de entregar) e prestação de serviços (obrigação de fazer) - Impossibilidade de a legislação tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Privado (CTN, art. 110) - Inconstitucionalidade do item 79 da antiga lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Recurso improvido. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina." RE 446.003 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 30.5.2006, DJ de 4.8.2006.

OBS: lembrar que, por força do art. 110 do CTN, a lei tributária não poderá alterar o conteúdo e o alcance de institutos de direito civil quando definidores de competência tributária. Assim, é importante perquirir o que o Código Civil entende por prestação de serviço, para fins de delimitação da competência dos Municípios.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Importante: o ISS envolve a prestação de serviço com onerosidade e habitualidade. O serviço pode ser tributado por ISS apenas quando for objeto de circulação econômica, quando prestado em caráter profissional, com habitualidade e intuito lucrativo.

Não está sujeita a tributação do ISS:

- o serviço prestado de forma gratuita (ex: aquele que ajuda o vizinho a trocar o pneu do carro pratica fato atípico em termos tributários) ou;

- o serviço prestado em benefício do próprio prestador do serviço (autosserviço – empresa que vende mercadoria e ela própria realiza o serviço de entrega ao comprador).

O ISS não incide sobre todo e qualquer serviço. De acordo com a CF/88, o ISS pode incidir sobre todo e qualquer serviço que não seja da competência estadual (ICMS) e que esteja previsto na lista trazida lei complementar federal.

Chama-se a atenção para a redação do art. 153, III da CF que, fala em “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Atualmente, a lista de serviços e as normas gerais sobre o ISS estão estabelecidas na Lei Complementar nº 116/2003, que revogou expressamente alguns artigos do Decreto-Lei nº 406/1968, mantendo vigente apenas o seu art. 9.

Dica: o ISS possui finalidade fiscal, ou seja, seu principal objetivo é arrecadar fundos para os cofres públicos e, para tanto, poderá incidir sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, excluídos os de competência estadual e desde que definidos previamente em lei complementar.

São, portanto, dois importantes limitadores para a incidência do ISS:

i) incidência sobre qualquer serviço, exceto os compreendidos no art. 155, II, da CF (que são aqueles tributados por ICMS)

O art. 155, II, trata exatamente da competência para o ICMS (competência dos estados): Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Veja que o ICMS não é um tributo que incide somente sobre a circulação de mercadorias. Ele incide também sobre determinados serviços. Sobre eles, não poderá incidir ISS, sob pena de invasão na competência constitucional dos estados. São serviços tributados pelo ICMS, por previsão constitucional:

a) serviços transporte interestadual e intermunicipal: trata-se dos serviços prestados por transportadoras, empresas de ônibus etc entre estados ou entre municípios. A competência é do Estado em que se inicia a operação (ex.: no transporte de um passageiro de SP à BA, incidirá ICMS, de competência do estado de SP).

O transporte intramunicipal (dentro do município) está sujeito ao ISS, conforme consta do item 16.01 da lista anexa à LC 116/2003.

b) serviços de operações de comunicação: a tributação de prestação do serviço de comunicação é de competência dos estados, por meio do ICMS.

ii) definição dos serviços em lei complementar

Não é qualquer serviço que o município pode tributar. O município somente poderá tributar os serviços que lei complementar nacional estabeleça, lei essa aplicável a todos os municípios. Nela, haverá a descrição dos serviços que podem sofrer a incidência do ISS. Trata-se, portanto, do estabelecimento das normas gerais do ISS e, consequentemente, dos possíveis fatos geradores do ISS. Essa lista deve ser observada pelos municípios no momento da criação do imposto.

A sistemática do ISS funciona da seguinte forma: a CF exige que a União edite uma lei complementar estabelecendo os serviços que o município pode tributar. Essa lei complementar não institui o ISS, que deve ser instituído por cada lei municipal.

A ideia da CF é que a LC estabeleça a lista de serviços possíveis. Todavia, cada município, por sua lei municipal, deverá instituir o ISS e escolher, na lista da LC 116, quais os serviços que pretende tributar. Normalmente, o legislador municipal copia a lista da Lei Complementar, ainda que determinada atividade nada tenha a ver com as especificidades locais (determinados municípios jamais terão vocação para a prestação de certos serviços).

É pacífico na jurisprudência que o município não pode simplesmente fazer referência à lista da LC 116. O município tem de copiá-la, no todo ou em parte. A lei municipal tem de trazer lista de serviços.

É pacífico para o STF que a lista de serviços é taxativa. A condição do serviço na lista é condição para que o município possa tributar o serviço. Isso significa que o município não pode tributar um serviço que não esteja previsto na Lei Complementar. Há uma clara limitação ao exercício da competência tributária pelos municípios, que não podem instituir ISS que a LC 116 não haja previsto.

Porém, segundo o STF, mesmo sendo a lista de serviços taxativa, ela pode ter uma interpretação ampla e analógica. Caso contrário, haveria um engessamento do ISS, pois a todo momento, com o advento da tecnologia, surgem novos serviços, não previstos pelo legislador, que devem ser tributados. Isso não significa que a lista não seja taxativa, mas somente que ela pode ser interpretada de modo amplo.

“A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres”.

(STJ, REsp 1111234, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23/09/2009)

Súmula nº 424 do STJ: “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/68 e à LC 56/87”.

Atenção: é muito comum a afirmação de que verticalmente a lista anexa à LC 116/2003 é taxativa, quando ela estipula os gêneros de serviços passíveis de tributação pelos Municípios. Contudo, horizontalmente, quando a lista abre tópicos de cada gênero de serviço, ela possui natureza meramente exemplificativa.

Processo Penal - Flagrante retardado fruto de ação controlada e a nova lei de Organização...

Processo Civil

O post do dia é sobre:

Princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88)

Exige-se a motivação (fundamentação) de decisões judiciais e administrativas. Motivar significa exteriorizar as razões do decidir, ou seja, é expor o porquê da decisão.

Há 2 razões que justificam a motivação:

1. Razão endoprocessual (de dentro do processo): o juiz é obrigado a motivar sua decisão para permitir a impugnação;

2. Razão exoprocessual (de fora do processo): a motivação traz legitimação política à atividade jurisdicional.

Quando se fala em fundamentação há dois sistemas possíveis. São eles:

- Fundamentação exauriente: O juiz deve enfrentar todas as alegações de autor e réu;

- Fundamentação suficiente: O juiz deve enfrentar todas as causas de pedir do autor e fundamentos de defesa do réu. Este é o sistema adotado pelo Brasil.

Fundamentação remissiva – o juiz, aqui, ao invés de usar suas próprias palavras, utilizará a decisão impugnada, ou ainda, a manifestação das partes.

Decisão não fundamentada: há uma nulidade absoluta.

Motivação per relationem

De acordo com o STJ, é legítima a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), consistente na alusão e incorporação formal, em ato jurisdicional, de decisão anterior ou parecer do MP.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. (Informativo 517 do STJ)

É legítima a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), consistente na alusão e incorporação formal, em ato jurisdicional, de decisão anterior ou parecer do Ministério Público.Precedente citado: REsp 1.194.768-PR, Segunda Turma, DJe 10/11/2011.EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/2/2013.

Em resumo, a Corte Especial do STJ decidiu que a reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda (ex: sentença de 1ª instância) atende ao art. 93, IX, da CF/88.

Art. 93 (...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,

O Supremo adota o mesmo entendimento. Confira:

Não viola o art. 93, IX da Constituição Federal o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir.

(HC 98814, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)

O entendimento esposado na decisão do Superior Tribunal está em perfeita consonância com o posicionamento desta Suprema Corte, no sentido de que a adoção dos fundamentos da sentença de 1º grau pelo julgado de Segunda Instância como razões de decidir, por si só, não caracteriza ausência de fundamentação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa, sem que tanto configure violação da regra do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

(HC 94384, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010)

O regimento interno do TJSP tem previsão que autoriza a motivação per relationem:

Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

Questão de concurso

Pessoal, a questão de hoje é de direito constitucional.

(OAB-SP/CESPE/UnB/2008) O Conselho Nacional de Justiça:
(a) não integra o Poder Judiciário.
(b) tem seus atos sujeitos a controle apenas no STF.
(c) ainda não teve a constitucionalidade da sua instituição apreciada pelo STF.
(d) exerce função jurisdicional em todo o território nacional.

Continue a ler esse post para conferir a alternativa correta e ler comentários.

Direito tributário

Pessoal, o post de hoje é sobre a cláusula pecunia non olet. Vocês sabem do que se trata?

Cláusula pecunia non olet

Segundo o princípio tributário “non olet” (“o tributo não tem cheiro”), a hipótese tributária deve ser entendida de forma que o intérprete se abstraia da licitude ou ilicitude da atividade exercida.

O princípio do ‘non olet’ estabelece que o produto da atividade ilícita também deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária.

Dica: o tributo deve incidir sobre as atividades lícitas e também sobre as atividades ilícitas ou imorais.

O que interessa ao direito tributário são os fatos econômicos e não a forma jurídica, razão pela qual a atividade ilícita deve ser tributada.

Ex: é possível auferir renda obtida por meio de jogo proibido, a prostituição, o lenocídio, a corrupção, a usura, o curandeirismo, etc.

Confiram os seguintes dispositivos legais:

Art. 118 do CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terreiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Lei n. 4.506/64 (Lei do Imposto sobre a Renda)

Art. 26. Os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidas com infração à lei, são sujeitos à tributação sem prejuízo das sanções que couberem.

Praticado o ato jurídico ou celebrado o negócio que a lei tributária estabeleceu como fato geradores, está nascida a obrigação para com o fisco. E essa obrigação subsiste independentemente da validade ou invalidade do ato. Se nulo ou anulável, não desaparece a obrigação fiscal que dele decorre, nem surge para o contribuinte o direito de pedir a repetição do tributo pago sob a alegação de que o ato era nulo ou foi anulado.

Exemplos:

- cobrança de IPTU de proprietário de bem imóvel situado em zona urbana, cuja ocupação, em área de preservação ambiental, tenha sido considerada ilegal.

- cobrança de ITBI de adquirente de bem imóvel, mesmo que o negócio translativo da propriedade tenha sido celebrado por pessoa absolutamente incapaz.

- cobrança de IPTU sobre a propriedade de casa na qual se explora a prostituição.

- cobrança de ICMS, em razão da circulação de mercadoria, independentemente de ter havido o pagamento do preço acordado pelo adquirente.

A intenção do direito tributário ao prever a norma do art. 118 do CTN foi de dar tratamento isonômico aos detentores de capacidade contributiva e, ao mesmo tempo, evitar que a atividade criminosa se configurasse mais vantajosa, inclusive pela isenção tributária.

Como conciliar o princípio do non olet com a vedação de que o tributo constitua sanção a ato ilícito (art. 3 do CTN)?

“2. O art. 118 do CTN consagra o princípio do ‘non olet’, segundo o qual o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. Se o ato ou negócio jurídico for acidental à norma de tributação (= estiver na periferia da regra de incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as consequências que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que a ilicitude recaia sobre elemento essencial da norma de tributação” (STJ, Resp 984.607, rel. Min. Castro Meira, j. 07.20.2008).

Ex: não se pode admitir ICMS incidente sobre a venda de drogas.

Direito Penal

Pessoal, o post do dia é sobre o princípio da legalidade.

Princípio da legalidade

Princípio da legalidade: qual é o conteúdo do princípio da legalidade?

Não há crime (ou contravenção penal) sem prévia definição legal; igualmente, inexiste pena sem prévia cominação legal (art. 1 do CP e art. 5 XXXIX da CF).

Art. 1 do CP: “Não há crime sem lei anterior que a defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Quando se fala em princípio da legalidade, logo se afirma que não há crime ou pena sem lei anterior. A expressão “crime” também abrange as contravenções penais e a expressão “pena” abrange a medida de segurança, de acordo com a doutrina majoritária. “Lei” deve ser entendida no sentido restrito.

Qual é a origem histórica do princípio da legalidade?

O princípio da legalidade teve origem na Magna Carta de 1215, segundo a qual nenhum homem livre podia ser preso ou privado de sua propriedade, a não ser pela Lei da Terra.

Quais são as funções desempenhadas pelo princípio da legalidade?

a)           Função política: proteger o cidadão contra a violência estatal (garantia). OBS: a legalidade não abrange apenas a criação de crimes e a cominação de penas, mas também rege o seu cumprimento, ou seja, durante a execução penal também vige plenamente o princípio da legalidade.

b)           Função jurídica: o princípio da legalidade assume a função de prevenção geral de delitos. Tal se dá, pois os tipos penais, ao definirem as condutas, trazem consigo a delimitação do que é proibido e orientam o comportamento dos indivíduos.

Quais subprincípios derivam do princípio da legalidade?

5 subprincípios:

a)          Princípio da estrita reserva legal (lege scripta): só lei em sentido estrito pode veicular matéria penal incriminadora (lei em sentido estrito é lei ordinária).

Outros veículos, ainda que com força de lei, não podem veicular crimes e penas. Ex: medida provisória e lei delegada tem força de lei, mas não podem tratar de matéria incriminadora (princípio de lex populi).

É possível medida provisória em matéria penal?

Medida provisória incriminadora está vedada pelo princípio da legalidade, ou seja, não pode haver medida provisória que vise regular matéria penal e imponha medidas incriminadoras (art. 62 da CF). Por outro lado, no que se refere à medida provisória não incriminadora, a doutrina é divergente.

1ª corrente (Rogério Sanches): diante do art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF, conclui-se a proibição de medida provisória em matéria penal, seja incriminadora, seja não incriminadora.

2ª corrente (STF): o art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF, deve ser interpretado de modo a proibir medida provisória incriminadora.

Art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF (redação dada pela EC 32/01)
Antes	Depois
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos extintivos da punibilidade trazidos pela Medida Provisória 1.571/77, proclamou sua admissibilidade em favor do réu. OBS: A referida Medida Provisória permitiu o parcelamento da dívida fosse tido como causa extintiva da punibilidade.	A Medida Provisória 417/2008, convertida na Lei n. 11.716/98, autorizou a entrega espontânea de arma de fogo, afastando a ocorrência do crime de posse ilegal de arma de fogo. O STF aplicou essa Medida Provisória.

b)          Princípio da taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. A lei deve descrever de forma detalhada a conduta incriminada. Tipo fechado é o que cumpre a taxatividade. Tipos dolosos devem ser fechados sob pena de inconstitucionalidade. OBS: o ato obsceno, por ser um crime aberto é muito criticado pela doutrina. Tipo aberto é o que não cumpre a taxatividade. O crime culposo pode ser aberto porque a culpa envolve descuido e é difícil descrever todos os tipos de descuido. Exceção: a receptação é um crime culposo considerado um tipo fechado.

A lei deve ser certa: é o princípio da taxatividade ou da determinação exigindo-se tipos penais com clareza.

Proíbe-se tipo incriminador genérico, ambíguo, poroso, de conteúdo incerto.

Exemplo: Lei 10.671 (Estatuto do Torcedor), art. 41-B: “Promover tumulto em eventos esportivos”. O que significa promover tumulto durante o evento esportivo? Xingar o juiz, a torcida adversária, rasgar a bandeira, enfrentar a polícia são hipóteses de promover tumulto?

c)              Exigibilidade de lei escrita: não é possível punição por analogia. É proibida analogia in malam partem (em prejuízo do réu).

d)          Princípio da legalidade das penas: a pena também deve ser prevista na lei.

e)          Princípio da anterioridade (irretroatividade, lege praevia): lei deve ser anterior ao fato. Significa a indispensabilidade de haver prévia estipulação de lei definindo o crime, vale dizer, antes do cometimento da infração penal, edita-se a norma, tipificando a definição da conduta incriminadora.

  

Não se pode confundir legalidade formal com legalidade material.

(i) Legalidade formal é a obediência ao devido processo legislativo. Neste caso, estamos diante de uma lei vigente, mas esta lei vigente não significa lei válida.

(ii) Legalidade material pode ser entendida como o respeito aos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição Federal. Obedecida a legalidade material, pode-se afirmar ser a lei válida. Ou seja, a lei só será válida se respeitar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos.

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