Direito Penal - Parte Especial

O crime de extorsão pode recair somente sobre a pessoa ou sobre os seus bens também?

O STJ entendeu que a ameaça contra patrimônio da vítima também pode configurar crime de extorsão: a ameaça embutida no crime de extorsão tanto pode recair sobre a vítima como também sobre os seus bens. Segundo o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do recurso, a ameaça capaz de caracterizar a extorsão deve ser sempre feita a uma pessoa, e ser grave o suficiente para intimidar a vítima que o criminoso pretende constranger. Porém, explicou o ministro, isso não significa que a extorsão só seja caracterizada quando a ameaça for dirigida à integridade física ou moral da pessoa. O relator afirmou que vários são os bens da vítima que podem ser atingidos pela promessa da ocorrência do mal: a vida, a honra, a reputação, o renome profissional ou artístico, o crédito comercial, o equilíbrio financeiro, a tranquilidade pessoal ou familiar, a paz domiciliar ou a propriedade de uma empresa, por exemplo. Sebastião Reis Júnior disse que a jurisprudência caminha nesse mesmo sentido e destacou precedente do Supremo Tribunal Federal no HC 77.208, de relatoria do ministro Marco Aurélio, segundo o qual “configura crime de extorsão a exigência de pagamento de certo valor, sob pena de destruição, para devolver máquinas subtraídas por terceiro”. (STJ, Resp nº 1.207.155, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 07.11.2013)

Processo Penal

O que é arquivamento implícito?

Segundo parcela da doutrina, ocorre arquivamento implícito quando o titular da ação penal pública (Ministério Público) deixa de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos investigados/indiciados, sem qualquer justificativa ou expressa manifestação deste procedimento, sendo que esse arquivamento irá se consumar quando o juiz não se pronunciar com relação aos fatos omitidos na peça de acusação.

Esse arquivamento implícito não é admitido pelos Tribunais Superiores. De acordo com o STJ e o STF, o arquivamento do inquérito policial somente pode ocorrer expressamente, via promoção de arquivamento do Ministério Público e posterior decisão expressa do juiz (art. 123, VIII, e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, e art. 28 do CPP). Para os Tribunais Superiores, arquivamento implícito é como se fosse arquivamento inexistente.

OBS: Na hipótese de o promotor não incluir todos os investigados na denúncia, o juiz deverá devolver os autos ao Ministério Público para que se manifeste expressamente sobre o ponto omisso, sob pena de aplicação do art. 28 do CPP.

Qual a consequência desse entendimento? Em relação ao acusado não denunciado abre-se à possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública diante da inércia do MP (art. 5º, LIX, da Constituição Federal). Outra consequência é a não incidência da súmula 524 do STF (“arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”): o futuro aditamento para incluir o investigado/indiciado não exigira provas novas (porque não houve arquivamento do inquérito).

Qual é o fundamento desse entendimento? O princípio da obrigatoriedade da ação penal: se houver prova de materialidade e indícios de autoria (justa causa), é obrigatório o ajuizamento da ação penal.

Informativo Nº 605 do STJ – Inquérito Policial e Arquivamento Implícito

“O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Ao reafirmar esse entendimento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e co-réu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros. (...)

(...) não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF).”

No mesmo sentido: Informativo nº 562 do STF: “O sistema processual penal brasileiro não agasalhou a figura do arquivamento implícito de inquérito policial.”

Direito Administrativo

(Continuação do post sobre desapropriação)

Como o tema da desapropriação é muito amplo, dividimos o tema em 2 posts diferentes.

Vamos falar agora sobre as fases da desapropriação:

1) Fase declaratória: é iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou com a publicação da lei expropriatória. Em regra, a desapropriação instaura-se com a expedição do decreto expropriatório pelo Presidente da República, Governador ou Prefeito (art. 6 do Decreto-Lei nº 3.365/41). Excepcionalmente, o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação por meio de promulgação de lei específica, devendo o Poder Executivo praticar os atos necessários a sua efetivação.

Dica: o decreto expropriatório é ato privativo dos Chefes do Executivo (Presidente da República, Governador ou Prefeito) e tem natureza discricionária.

A expedição do decreto expropriatório produz os seguintes efeitos:

• submete o bem a um regime jurídico especial;
• fixa o estado da coisa para fins de indenização (benfeitorias voluptuárias realizadas após a data do decreto não são incorporadas ao montante da indenização; as benfeitorias necessárias são sempre incorporadas; e as benfeitorias úteis são incorporadas desde que expressamente autorizadas pelo poder expropriante);
• autoriza o direito de penetração pelo expropriante, mediante notificação prévia (art. 7 do Decreto-Lei nº 3.365/41), para realizar vistorias e inspeções;
• inicia o prazo de caducidade (falaremos sobre isso abaixo);
• preenchidos os requisitos legais, autoriza a imissão provisória na posse (art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41); e
• determina a entidade federativa com precedência sobre o bem (art. 2 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Sobre o prazo de caducidade: após a expedição do decreto expropriatório, o Poder Público tem um prazo para executa-lo, sob pena de caducidade. Se a desapropriação for baseada em necessidade ou utilidade pública, o prazo é de 5 anos. Se a desapropriação for baseada em utilidade social, o prazo é de 2 anos.

Características desse prazo de caducidade: quando o prazo transcorrer, o Poder Público não perde o direito de desapropriar o bem, mas aquele decreto expropriatório caducou e é necessário redecretar para promover a desapropriação. Só é possível expedir novo decreto expropriatório após 1 ano (art. 2 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Se ocorre a caducidade, o bem volta a ser livre e o proprietário tem direito à indenização (por exemplo, em caso de desvalorização e eventuais lucros cessantes).

Prazo para  particular propor ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público: 5 anos (art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 3.365/41).

2) Fase executória: após manifestar o interesse no imóvel, por meio da expedição do decreto expropriatório, inicia-se a fase executória pela qual o expropriante passa a tomar as medidas concretas para a incorporação do bem no domínio público.

É realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pelo particular expropriado, consuma a mudança da propriedade, denominando-se desapropriação amigável. Na hipótese de o expropriado não aceitar o valor oferecido, encerra-se a etapa administrativa da fase executória e terá início a fase judicial, com a propositura, pelo Poder Público, da ação de desapropriação.

De acordo com o art. 9 do Decreto-Lei nº 3.365/41, é vedado ao juiz avaliar se estão presentes ou não as hipóteses de utilidade pública (ou seja, o mérito do decreto expropriatório). No entanto, a doutrina sustenta que o expropriado pode discutir não só eventual ilegalidade, mas também eventual desvio de finalidade, o valor da indenização e o enquadramento da situação concreta nas hipóteses legais da modalidade expropriatória utilizada (Celso Antônio Bandeira de Mello). Qualquer outra questão será decidida em ação autônoma.

Alguns detalhes sobre a ação de desapropriação:

Como falado acima, não havendo acordo administrativo quanto ao valor da indenização, o Poder Público expropriante deverá propor a ação judicial de desapropriação.

O polo ativo da ação será ocupado pela entidade pública que atuou como Poder Expropriante, podendo ser a União, Estado, Distrito Federal e Município, bem como qualquer entidade da Administração Indireta (lembrar que as entidades da Administração Indireta devem ser autorizadas por lei ou contrato a promover a desapropriação).

O polo passivo da ação é ocupado pelo proprietário expropriado. Além disso, é obrigatória a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (custus legis).

Se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada em conformidade com o art. 15, § 1º, do 

Decreto-Lei nº 3.365/41, o juiz decretará a imissão provisória na posse. São requisitos da imissão provisória a alegação de urgência e o depósito da quantia arbitrada. A alegação de urgência deverá ser formulada no prazo improrrogável de 120 dias. A imissão provisória não poderá ser indeferida pelo juiz se forem atendidos os requisitos legais.

OBS: a imissão provisória pode ser requerida em qualquer modalidade de desapropriação.

Na sentença da ação expropriatória, o juiz, baseado em laudos periciais, fixa o valor da justa indenização que poderá ser levantada pelo expropriado, consumando-se a incorporação do bem ao patrimônio público.

A sentença que encerra a ação de desapropriação (quando transitada em julgado) confere ao Poder Público o direito de imissão definitiva na posse e tem força para a transcrição imobiliária para a transferência do domínio ao Estado.

Quando a desapropriação se encerra? Somente com a transcrição imobiliária para o Poder Público.

OBS: da sentença caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos (suspensivo e devolutivo), quando o for pelo expropriante (art. 28 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Temas relevantes de desapropriação

Tredestinação: ocorre quando o Poder Público expropriante confere ao bem um fim distinto daquele originalmente declarado no decreto expropriatório. Hoje não se diz mais que a tredestinação é sinônimo de ato ilícito, porque existem 3 formas de tredestinação.

A) Tredestinação lícita: a Administração pode dar destinação diversa da declarada no decreto expropriatório quando for motivada,  mantido o interesse público e respeitada a finalidade declarada no decreto (necessidade pública, utilidade pública ou interesse social).

Um exemplo é quando o Poder Público desapropria um bem para construir uma escola pública, mas resolve construir um hospital público. Observa-se que o motivo primário do ato desapropriatório não foi respeitado, contudo, o interesse público foi respeitado. É um exemplo de desapropriação lícita.

B)Tredestinação ilícita: quando não for motivada ou, sendo motivada, violar a finalidade do decreto.

C) Quando a desapropriação tem por finalidade implementar parcelamento regular destinado às classes de menor renda é expressamente proibida a tredestinação (Lei 9.787/99, art. 5, § 3).

Retrocessão: é a reversão do procedimento expropriatório, devolvendo-se o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída uma destinação pública. Quando o bem desapropriado não tiver sido empregado no uso declarado no decreto expropriatório, não for empregado em obra ou serviço público ou não for incorporado à Fazenda Pública, o antigo proprietário tem direito de preferência na aquisição do bem, pelo preço atual da coisa (art. 519 do Código Civil).

Grande controvérsia na doutrina sobre a natureza jurídica da retrocessão: se direito pessoal ou real. De acordo com a doutrina majoritária (Hely Lopes Meirelles), a retrocessão consiste em um direito pessoal de adquirir o bem, quando oferecido pelo Estado, se não receber uma destinação de interesse público. Porém, se o Estado não cumprir o dever de oferecer o bem ao antigo proprietário, o direito do ex-proprietário converte-se em perdas e danos. A doutrina majoritária entende que o Código Civil trata expressamente a retrocessão como um simples direito pessoal de preferência.

OBS: no que tange à tredestinação lícita, não há direito de retrocessão ou a pleitear indenização; esses direitos só surgem quando a tredestinação for ilícita.

Desistência da desapropriação: a Administração pode desistir da desapropriação caso se tornem insubsistentes os motivos que deram início ao procedimento expropriatório (mesmo que no curso da ação judicial de desapropriação). Todavia, a Administração somente pode desistir até o momento da incorporação do bem ao patrimônio público, isto é, até a data da tradição (para bens móveis) e do registro da transferência do domínio no Cartório de Registro de Imóveis (para bens imóveis). Havendo prejuízos decorrente da desistência, o expropriado terá direito à indenização.

Direito de extensão: na hipótese de a desapropriação recair sobre uma parte do imóvel tornando inaproveitável a parte remanescente, tem o proprietário direito de pleitear a inclusão da área restante no total da indenização. OBS: o pedido de extensão deve ser formulado na fase administrativa ou judicial.

É isso de desapropriação por enquanto.

Bons estudos!

Direito Administrativo

Galera, agora um post sobre desapropriação. Tema super importante de direito administrativo.

A desapropriação (ou expropriação) é a forma mais agressiva de intervenção do Estado na propriedade privada. É um procedimento excepcional de transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento de indenização.

Conceito de desapropriação de Maria Sylvia: "é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade social ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização".

A Constituição Federal autoriza expressamente a desapropriação no art. 5º, XXIV: "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição".

Atentar para o fato de que a Constituição prevê 3 fundamentos para a desapropriação: a) necessidade pública: casos em que a desapropriação é emergencial; b) utilidade pública: a desapropriação é conveniente, mas não indispensável; c) interesse social: relaciona-se com o cumprimento da função social da propriedade (desapropriação para a reforma agrária e para a política urbana).

Quem pode desapropriar? 

A competência para desapropriar (para expedir o decreto expropriatório) foi conferida somente às entidades federativas (União, Estados, Municípios e Territórios) e à Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), exclusivamente para desapropriações vinculadas ao setor elétrico.

Dica: com exceção da Aneel, nenhuma entidade da Administração Indireta tem competência para desapropriar (ex: autarquias, agências reguladoras, fundações públicas, empresas públicas, concessionárias, etc não tem competência para desapropriar). Havendo necessidade, cabe à entidade federativa desapropriar os bens e destina-los ao patrimônio da entidade descentralizada ou ao particular delegatário do serviço público.

Atenção: outra coisa é a competência para promover a desapropriação, que consiste em executar os atos materiais e concretos de transformação do bem privado em público. As entidades federativas e qualquer entidade da Administração Indireta podem exercer a referida atribuição mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato (art. 3º do Decreto 3.365/41).

Dica: a desapropriação pode beneficiar pessoas privadas que realizam atividades de interesse público, como universidades privadas. Todavia, em nenhuma hipótese, a desapropriação pode ser promovida em favor de quem atua exclusivamente na defesa de interesse privado.

O que pode ser objeto de desapropriação? A força expropriante do Estado pode recair sobre qualquer tipo de bem ou direito (art. 2º, Decreto n. 3.365/41).

Exceções: a desapropriação para reforma agrária (art. 184 da Constituição) NÃO pode recair sobre bens móveis, imóveis urbanos, imóveis rurais produtivos e a pequena e média propriedade rural (desde que o seu proprietário não possua outra). A desapropriação para política urbana não pode incidir sobre bens móveis ou imóveis rurais.

A indenização do particular em caso de desapropriação

Na desapropriação, a perda da propriedade é compensada pelo pagamento de indenização ao proprietário anterior. Em razão do dever de indenizar, a desapropriação difere do confisco pelo fato de que, neste último, o Estado subtrai um bem pertencente a terceiro, sem que haja qualquer tipo de compensação econômica. Portanto, o dever de indenizar é ínsito à desapropriação.

Em regra, a indenização paga em caso de desapropriação tem 3 atributos: ser prévia, justa e em dinheiro. Prévia e justa a indenização sempre deverá ser. Entretanto, a própria Constituição prevê casos em que a indenização não será em dinheiro, mas em títulos da dívida. É o que acontece nas desapropriações por interesse social, para a Reforma Agrária e para a Política Urbana. OBS: nesses casos, o pagamento da indenização em títulos da dívida é uma punição imposta em razão do descumprimento da função social da propriedade.

A DESAPROPRIAÇÃO É UMA FORMA ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE, na medida em que a aquisição não está vinculada à situação jurídica anterior. Assim, o BEM EXPROPRIADO INGRESSA NO DOMÍNIO PÚBLICO LIVRE DE ÔNUS E GRAVAMES QUE EVENTUALMENTE O ATINJAM.

Por exemplo, se o imóvel desapropriado estava hipotecado (direito real de garantia sobre bem imóvel), a hipoteca é automaticamente desconstituída no momento em que o bem ingressa no domínio público, sub-rogando-se o credor hipotecário no valor da indenização devida ao ex-proprietário.

É possível a desapropriação de bens públicos?

A desapropriação de bens públicos é admitida quando realizada de cima para baixo, isto é, por entidades federativas "superiores" sobre "inferiores" (art. 2, § 2º, do Decreto-Lei n º 3.365/41). Assim, é vedada a desapropriação em relação a bens pertencentes a entidades federativas superiores. Por exemplo, o Estado não pode desapropriar bens públicos federais, mas somente municipais.

É vedada a desapropriação pelos Estados, Distrito Federal e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República (art. 2, § 3, do Decreto-Lei n º 3.365/41).

O que é a chamada desapropriação indireta?

É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento de indenização. Ao proprietário prejudicado resta a propositura de ação judicial de indenização por desapropriação indireta. A mesma providência judicial é cabível na hipótese de as limitações administrativas impostas terminem por esvaziar o direito de propriedade do particular.

Importante: O STJ decidiu que, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, é de DEZ anos o prazo de prescrição aplicável às ações de desapropriação indireta. O STJ entendeu que incide nessas hipóteses o mesmo prazo previsto para a usucapião extraordinária por posse-trabalho, previsto no parágrafo único do artigo 1.238 do Código Civil, observadas as regras de transição previstas no artigo 2.028 da lei  (STJ, Resp nº 1.300.442, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 18.06.2012)

O post sobre desapropriação continua amanhã...

E aí, dúvidas?

Direito Tributário

E ai pessoal, vocês sabem a diferença entre "Bis in idem" e "Bitributação"?

Ocorre bis in idem ("duas vezes sobre a mesma coisa") quando o mesmo ente tributante cobra mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador.

Não há proibição genérica para o bis in idem na Constituição Federal. Assim, a União está autorizada a tributar o lucro de uma empresa pelo Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ - e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Todavia, apesar de não haver proibição genérica, devem ser observadas as restrições dos arts. 154, I, e 195, § 4º, da CF: a competência residual da União exige que os novos impostos criados possuam fatos geradores e bases de cálculo diferentes dos impostos discriminados na Constituição Federal. Registre-se a existência de regra semelhante no que concerne à criação de novas contribuições para a seguridade social.

Ocorre a bitributação quando os entes tributantes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes do mesmo fato gerador.

Em face de a Constituição estipular uma rígida repartição de competência tributária, a bitributação está, como regra, proibida no Brasil.

A título de exemplo, pode-se citar a interminável controvérsia sobre o município competente para a cobrança do ISS, se o do local do estabelecimento do prestador (conforme prevê a Lei Complementar 116/2003) ou o da prestação do serviço (conforme tem decidido o STJ). Imagine-se a situação em que o estabelecimento prestador de serviços esteja situado no município A, mas a efetiva prestação do serviço ocorre no município B, sendo que ambos se consideram competentes para a cobrança do ISS. Nessa situação, tem-se um conflito aparente de competência, gerando uma ilegítima bitributação, que deve ser afastada pelo Judiciário.

Às vezes, o conflito decorre da dúvida relativa ao tributo incidente sobre certo fato. Como exemplos, podem ser imaginadas as discussões referentes à localização de determinado imóvel na área urbana ou rural do município (IPTU ou ITR) ou acerca do tributo a ser cobrado na comercialização de softwares (ICMS ou ISS).

Existem, contudo, duas situações em que a bitributação é legítima (exceções).

1) possibilidade que a União institua, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários (IEG - Impostos Extraordinários de Guerra), compreendidos ou não em sua competência tributária (art. 154, II, da CF).

2) nos casos envolvendo Estados-nações diversos, principalmente no que diz respeito à tributação da renda. Por exemplo, quando um residente no Brasil recebe rendimentos de trabalho realizado no Uruguai, os dois Estados podem cobrar imposto sobre a renda, sendo a bitributação legítima. A única maneira de evitar a dupla incidência é a celebração de tratado internacional.

O que o contribuinte pode fazer diante de uma bitributação ilegítima?

Nos casos em que a bitributação for ilegítima (regra), pode se valer da ação de consignação em pagamento (com respaldo nos arts. 890 e seguintes do CPC e art. 164 do CTN).

OBSERVAÇÃO FINAL: De acordo com o STF, só há bis in idem ou bitributação quando o segundo tributo incidente sobre determinada riqueza é exatamente da mesma espécie do primeiro (um segundo imposto de renda, por exemplo). Assim, "o uso compartilhado de base de cálculo própria de imposto pelas contribuições não se revelaria bitributação" (STJ, ADI-2556/DF, julgada em 13.06.2012).

Títulos de crédito - Aval

Agora teremos um post rápido sobre aval.

O aval é uma garantia pessoal de pagamento dada por terceiro, típica do direito cambiário, que tem a finalidade de reforçar a certeza de pagamento assumida pelo devedor (conceito).

Conceito de aval do Fábio Ulhoa Coelho: "o aval é ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)".

O aval é instituto autônomo, e prevalece mesmo que exista um vício na obrigação principal, salvo se houver vício de forma (art. 32 do decreto 57.663/1966 e art. 31 da lei 7.357/1985). É uma decorrência do princípio da autonomia dos títulos de crédito.

O avalista, ao constituir o aval, responde pela obrigação da mesma maneira que o avalizado, que pode ser o devedor principal ou algum outro responsável solidariamente.

ABRIU O PARÊNTESES: Como funciona a solidariedade nos títulos de crédito?

Todos os evolvidos (avalistas e endossantes) no título de crédito são solidariamente responsáveis pela solvência da obrigação. No entanto, as regras desta solidariedade nos títulos de crédito são peculiares.

Em relação ao credor, não há novidades: ele pode acionar todos os envolvidos para satisfazer o seu crédito.

Todavia, o coobrigado que quitar a obrigação, embora possa cobrar seu valor integral, só poderá cobra-los dos coobrigados (avalistas e endossantes) que forem constituídos anteriormente. E o devedor principal, quando realizar o pagamento, não terá o direito de ingressar com ação regressiva contra ninguém.

FECHOU O PARÊNTESES

OBS: se não houver identificação sobre quem é o avalizado, se presume que o avalizado é o devedor principal (art. 899 do Código Civil). Na letra de câmbio, o avalizado é o sacador (art. 31 do decreto 57.663/1966).

A legislação cambial brasileira autoriza o aval antecipado, isto é, dado antes do aceite ou do endosso do título (art. 14 do decreto n. 2.044/08). Assim, o tomador que não conhece o sacado, ou tem dúvidas sobre a aceitação do título, pode exigir que o sacador, antes de lhe entregar a letra de câmbio, encontre quem esteja disposto a garantir o seu pagamento, como avalista do devedor principal.

O aval pode ser em branco ou em preto. O aval em branco é aquele no qual não há a identificação do avalizado. No aval em preto, o avalizado é identificado.

O aval pode ser realizado antes ou depois do vencimento do título. Em ambos os casos, seus efeitos são os mesmos (art. 900 do Código Civil). OBS: É diferente do endosso: o endosso realizado após o prazo do protesto do título é chamado de endosso tardio ou póstumo e produz efeitos de cessão civil de crédito, ou seja, serve apenas para transmitir o título de crédito.

O art. 1.647, inciso III, do Código Civil, determinou a necessidade da vênia conjugal para a constituição do aval em qualquer título de crédito, salvo se o avalista for casado em regime de separação total de bens. Todavia, para o STJ, a vênia conjugal só não seria necessária no caso de separação convencional de bens, isto é, na separação obrigatória de bens, a vênia conjugal também seria necessária (STJ, Resp 1163074, rel. ministro Massami Uyeda, j. 15.12.2009).

OBS: de acordo com o art. 1.648, do Código Civil, o aval constituído sem a vênia conjugal pode ser anulado no prazo de até dois anos depois do fim da sociedade conjugal, pelo cônjuge que não anuiu com a vênia conjugal. Parcela da doutrina sustenta que seria um caso de ineficácia do aval em relação ao cônjuge que não deu a vênia, e não de anulação.

Quando o aval é constituído, normalmente o avalista responde pela integralidade da dívida, mas em alguns títulos de crédito é possível a limitação da responsabilidade do avalista. Para a letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata e cédula de crédito bancário, é possível aval parcial. Para os demais títulos de crédito (em que há a aplicação supletiva do art. 897, parágrafo único, do Código Civil), só é possível o aval total.

OBS: lembrar que o art. 903 do Código Civil estabelece que "salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código", ou seja, o Código Civil tem aplicação subsidiária em matéria de título de crédito. Assim, como existem leis especiais que autorizam o aval parcial para certos títulos de crédito, elas prevalecem.

Quando existir mais de um aval, os avais podem ser simultâneos ou sucessivos.

Os avais simultâneos são aqueles dados por mais de uma pessoa simultaneamente, de maneira que cada avalista assume a responsabilidade solidária pelo pagamento do título. Nesse caso, a solidariedade entre os avalistas é a típica do Direito Civil. Ou seja, cada avalista é responsável pela dívida inteira perante terceiros, mas tem direito de regresso contra o outro avalista apenas em relação a sua parte ideal.

OBS: de acordo com a súmula 189 do STF, quando os avais estão em branco são considerados simultâneos.

Nos avais sucessivos, ocorre a avalização de outro aval, daí, o avalista que realizar o pagamento possuí direito de regresso no valor total da obrigação adimplida em relação aos avalistas constituídos anteriormente (como explicado a acima no parênteses).

Dica: lembrar da súmula 26 do STJ: "O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário".

Por fim, vale a pena diferenciar o aval e a fiança.

O aval e a fiança tem em comum a função: nos dois casos estamos diante de garantias pessoais dadas por terceiros.

Mas agora vamos às diferenças...

O aval é instituto típico de garantia de títulos de crédito. A fiança é uma garantia acessória de outro contrato.

O aval é uma obrigação autônoma, enquanto a fiança é sempre uma garantia acessória. E qual a importância disso? No aval, os vícios obrigacionais da relação entre o devedor e o credor não podem ser alegados pelo avalista (princípio da autonomia que rege os títulos de crédito), e, na fiança, os vícios obrigacionais surgidos entre devedor e credor podem ser alegados pelo fiador (art. 818 do Código Civil).

Por fim, a responsabilidade do avalista é sempre solidária, enquanto a responsabilidade do fiador (em regra) é subsidiária, salvo disposição expressa em contrário (arts. 827 e 828 do Código Civil). Na fiança, o fiador tem "benefício de ordem", exceto se houver previsão expressa em contrário,=.

OBS: lembrar que tanto o avalista como o fiador casados precisam de vênia conjugal, salvo se casados no regime de separação total de bens (art. 1647, III, do Código Civil).

É isso de títulos de crédito por hoje.

Abraços

Direito Administrativo

Pessoal, hoje o post é sobre contratos administrativos, mais especificamente sobre as cláusulas exorbitantes.

Vamos lá.

Uma das características mais importantes dos contratos administrativos é a presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem poderes contratuais especiais para a Administração Pública (projetando a Administração Pública para uma posição de superioridade diante do particular contratado).

Dica: as cláusulas exorbitantes são prerrogativas da Administração Pública decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.

Observação: o adjetivo "exorbitantes" não tem qualquer sentido que denote abusividade. Ao contrário, as cláusulas recebem tal denominação porque são dispositivos incomuns, atípicos, anormais para a lógica paritária dos contratos regidos pelo Código Civil.

 - As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na Lei nº 8.666/93, que estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, são as seguintes:

1) exigência de garantia

A Administração pode exigir do contratado, desde que previsto no edital de licitação, o oferecimento de garantia.

Constituí direito do contratado optar entre as seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública (TDPs), seguro-garantia e fiança bancária.

2) alteração unilateral do objeto

A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do contrato para melhor adequação às finalidades do interesse público.

A alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e diminuição na quantidade do objeto.

Ou seja, as alterações unilaterais podem ser qualitativas ou quantitativas.

Observações:

A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25%, para obras, serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou equipamento.

A ALTERAÇÃO UNILATERAL QUE A ADMINISTRAÇÃO PROMOVER NO CONTRATO EXIGE MUDANÇA NA REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO, ENSEJANDO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

3) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida.

4) Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido

Nos contratos privados comutativos ou sinalagmáticos (aqueles em que existem obrigações recíprocas para ambas as partes), aplica-se a chamada exceção do contrato não cumprido, que autoriza uma das partes contratantes a suspender a execução do contrato se a outra parte não cumprir o que lhe cabe (vide artigo 476 do Código Civil).

Nos contratos administrativos, todavia, a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) somente pode ser invocada pelo contratado, após noventa dias de inadimplemento por parte da Administração e desde que não haja justa causa.

Confira-se o artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93: "Constituem motivo para a rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação".

5) Rescisão unilateral

O artigo 58, inciso II, da  Lei nº 8.666/93 define como prerrogativa especial da Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos.

As hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão previstas no artigo 78 da lei, quais sejam, rescisão (i) por inadimplemento do contratado, (ii) devido ao desaparecimento do objeto, à insolvência ou à falência do contratado, (iii) por razões de interesse público, e (iv) caso fortuito ou força maior.

6) Fiscalização

A execução dos contratos administrativos deve ser amplamente acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, permitida a contratação de terceiros para esta específica finalidade.

7) Aplicação de penalidades

O artigo 87 da  Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de sanções administrativas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato, garantindo-se a prévia defesa.

As penalidades cabíveis são as seguintes: advertência; multa; suspensão temporária do direito de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

Dica: a lei admite cumulação somente da pena de multa com alguma outra. As demais sanções não podem ser cumuladas umas com as outras.

AS REFERIDAS PENAS SOMENTE PODEM SER APLICADAS APÓS A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM GARANTIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

A aplicação de penalidades contratuais constitui cláusula exorbitante porque as mencionadas sanções podem ser aplicadas pela própria Administração.

8) Ocupação provisória

O artigo 58, inciso V,  Lei nº 8.666/93 faculta à Administração, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Bons estudos!

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA

Princípios básicos do direito da criança e do adolescente

1.Princípio da proteção integral: mais do que um princípio, trata-se de uma doutrina difundida em todo o mundo, que no Brasil adentrou pela CF/88 e foi explicitada pelo ECA, que no seu artigo 1º assenta: esta lei dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente. A criança e o adolescente são agora sujeitos dos seus próprios direitos e não meros objetos da intervenção do mundo adulto. Ex: discussão de guarda de criança. A guarda não é vista, simplesmente, como direito do adulto em relação à criança, mas sim direito desta a convivência familiar. A proteção integral se caracteriza pela tutela dos direitos amplamente elencados no caput do art. 227, CF e explicitados no ECA, e também pela exasperação dos entes subordinados: Estado, Sociedade e Família.

2.Princípio da prioridade absoluta: este princípio confere efetividade à proteção integral, eis que Estado, sociedade e família devem assegurar os direitos fundamentais com absoluta prioridade (caput do art. 227). A garantia de prioridade vem também tratada no art. 4º do ECA, que estabelece rol exemplificativo com algumas situações de priorização.


O princípio da prioridade tem possibilitado o ajuizamento de ações civis públicas contra o Estado com obrigação de fazer para implementação de direitos fundamentais, sem que seja possível a argüição válida das defesas “do mérito administrativo” ou “da reserva do possível”, já que a questão deslocou-se da discricionariedade para a legalidade. O descumprimento do dever de prioridade revela o descumprimento de mandamento constitucional e da lei. Ex: ação civil para implementação de creches no município de Santo André, julgada pelo STF. 

3.Princípio do respeito à condição peculiar da criança e do adolescente de pessoa em desenvolvimento – art. 6º do ECA: a criança e o adolescente, em razão da sua faixa etária, atravessam, momentaneamente, estados de evolução física, mental e emocional. Por isso, são especialmente frágeis para a tutela de seus próprios direitos. São vulneráveis diante do mundo adulto e das relações jurídicas que estabelecem com o Estado, sociedade e família, daí a necessidade da proteção integral com prioridade absoluta. Tais princípios vão ao encontro do princípio da isonomia, que consiste, na realidade, em tratar desigualmente os desiguais na medida dessa desigualdade. Esse princípio é a base jurídica de toda a norma tutelar do direito da infância e da juventude.
Ex: direito à liberdade. Entretanto, essa liberdade é restrita, pois a criança está sujeita ao poder familiar. Assim, a tutela do direito à liberdade é diferenciada conforme o estado evolutivo do indivíduo e sua condição peculiar. A criança, diante do ato infracional, se submete a atendimento protetivo, enquanto o adolescente será submetido a uma atividade persecutória do Estado.
Obs.: Não confundir vulnerabilidade com hipossuficiência, que é um fenômeno processual, que se desenvolve na relação processual.

4.Princípio da participação popular: a sociedade está convocada para, ao lado do Estado e da família, zelar pelos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Isso em harmonia com a idéia de democracia participativa estabelecida no art. 1º da CF. O ECA criou alguns instrumentos de participação popular, tais como conselho tutelar (art. 131), conselho dos direitos (art. 88), entidades de atendimento (art. 90) e o acolhimento familiar (art. 101), etc.

Decisão do STJ para ilustrar os comentários que eu fiz antes sobre o crime de estupro.

DECISÃO

Pena por estupro e atentado violento ao pudor será recalculada com base em crime único

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso especial interposto por um homem condenado por estupro e atentado violento ao pudor no Rio de Janeiro, que pleiteava a revisão da pena imposta.

O crime foi cometido antes da mudança legislativa que reuniu o estupro e o atentado violento ao pudor em um mesmo artigo do Código Penal, mas, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, a pena será recalculada.

Concurso material
Inicialmente, o réu – que obrigou a vítima a manter com ele sexo vaginal, anal e oral –havia sido condenado à pena de 16 anos e 11 meses de reclusão, porque a Justiça reconheceu o concurso material entre os crimes. No caso, as condutas foram apreciadas separadamente e as penas dos delitos foram somadas.
O juiz entendeu que houve dois crimes de estupro (sexo vaginal) e quatro crimes de atentado violento ao pudor (atos libidinosos diversos), e reconheceu a continuidade delitiva em cada espécie de crime, mas não entre uma e outra.
A defesa recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). Ao julgar a apelação, a corte acolheu a tese de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, o que resultou em revisão da pena, fixada em sete anos e sete meses de prisão, em regime fechado.

Crime único 
Segundo ela, a jurisprudência do STJ rejeitava a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, previstos, respectivamente, nos artigos 213 e 214 do Código Penal. Após a Lei 12.015, com a unificação das condutas no artigo 213, sob a mesma denominação de estupro, tornou-se “forçoso” o reconhecimento de crime único quando o sexo vaginal e outros atos libidinosos são cometidos no mesmo contexto e contra a mesma vítima.
O entendimento da relatora, amparado em diversos precedentes do STJ, foi acompanhado de forma unânime pela Quinta Turma. Agora, caberá ao TJRJ realizar nova dosimetria da pena, aplicando retroativamente a nova legislação, podendo considerar nesse cálculo, quando da valoração das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, as condutas delitivas diversas da conjunção carnal, mas sem ultrapassar o total da pena anteriormente imposta.
O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.


Com base na Lei 12.015, sancionada em 2009, o condenado entrou com recurso no STJ para pedir nova revisão de pena. A desembargadora convocada Marilza Maynard, relatora, entendeu ser devida a qualificação dos delitos como crime único e o consequente recálculo da pena.

Pessoal, seguem algumas considerações sobre o crime de estupro. Bons estudos!

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

(redação dada pela Lei 12.015/2009)

Comentário Inicial

A atual figura do estupro resulta da unificação do antigo estupro (violência sexual contra a mulher) e do atentado violento ao pudor. Portanto, o tipo penal do artigo 213 do Código Penal, após a redação dada pela Lei 12.015/2009, envolve violência sexual praticada por qualquer pessoa contra qualquer vítima, podendo tratar-se de conjunção carnal (cópula pênis-vagina) ou qualquer outro ato libidinoso (ato capaz de satisfazer o prazer sexual).

O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR FOI DESCRIMINALIZADO? Não. Há uma diferença entre o artigo de lei ser revogado e a conduta ser descriminalizada (abolitio criminis). O atentado violento ao pudor não foi descriminalizado, pois houve uma mera revogação formal do artigo e a conduta foi prevista em outro tipo penal. É o o que a doutrina chama de continuidade típico-normativa.

DICA: O artigo 1º, inciso V, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) classifica como crime hediondo o estupro praticado tanto na forma simples quanto nas modalidades qualificadas.

Sujeitos do crime

Antes da edição da Lei 12.015/209, somente poderia ser sujeito ativo (agente) do estupro o homem e sujeito passivo (vítima) a mulher. O crime era classificado pela doutrina como bipróprio (exigia a condição especial dos dois sujeitos).

Após a edição da Lei 12.015/209, podem ser sujeito ativo (agente) ou passivo (vítima) do estupro QUALQUER PESSOA, homem ou mulher. Com a reforma, o delito passou a ser classificado pela doutrina como bicomum (pois qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal).

Cuidado: se o agente (sujeito ativo) é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena será majorada de metade (art. 226, II, Código Penal).

Cuidado 2: tratando-se de vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos o crime será qualificado (§ 1º). Se menor de 14 anos, o delito será o do artigo 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável).

Conduta

A conduta consiste em "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".

O delito abrange não só o fato de o autor constranger a vítima a prática de ato libidinoso (com efetiva participação do ofendido), como também a situação em que faz com que a vítima permita que com ela seja praticado tal ato (existe uma atitude passiva do ofendido). O meio de execução é a violência ou a grave ameaça.

O QUE É ATO LIBIDINOSO? É qualquer ato que tenha por objetivo satisfazer a lascívia, que tenha uma intenção sexual. O STJ vem decidindo que o atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos (nesse sentido: Resp 736.346-MG, Resp 1.007.121-ES, Resp 1.101.758-RS). Parcela da doutrina critica esse entendimento à luz do princípio da proporcionalidade, sugerindo que o juiz, diante do caso concreto, pondere a gravidade dos atos praticados pelo agente (verificar se o ato foi capaz ou não de ferir a dignidade sexual da vítima) com a severidade da punição do crime de estupro. Para casos de pouca gravidade, essa parcela da doutrina defende que o agente deve ser punido com a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.

De acordo com Rogério Sanches Cunha, com o crime de estupro "pune-se o ato de libidinagem violento, coagido, obrigado, forçado, buscando o agente constranger a vítima à conjunção carnal (conjunção normal entre sexos opostos) ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, 5º edição. Editora JusPodivm. p. 484)

OBSERVAÇÃO: O crime de estupro só é punível na modalidade dolosa (dolo = intenção). É necessário o dolo, consistente na vontade consciente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A doutrina discute se é necessário um elemento subjetivo específico (vontade de satisfazer a lascívia). Prevalece na doutrina que não.

Classificação do crime de estupro

Comum (qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo), material (exige resultado naturalístico), forma livre, comissivo (exige uma ação), instantâneo, dano, unissubjetivo (pode ser praticado por um único agente) e plurissubsistente (é praticado por mais de um ato).

Consumação e tentativa

O estupro consuma-se com a prática do ato de libidinagem (gênero que abrange conjunção carnal e quaisquer tipos de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima), sendo perfeitamente possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL SEGUIDA DE ATOS LIBIDINOSOS (SEXO ANAL, POR EXEMPLO) GERA PLURALIDADE DE DELITOS?

Antes da Lei 12.015/09 entendia-se que o agente, nesse caso, praticava duas condutas (crimes em concurso material) que geravam dois resultados de espécies/tipos penais diferentes (incompatível com a caracterização do crime continuado ou continuidade delitiva).

Após a Lei 12.015/09, prevaleceu na doutrina e na jurisprudência que o crime de estupro é um "tipo misto alternativo" (ou "crime de ação múltipla" ou "crime de conteúdo variado"), permitindo que o agente pratique somente a conjunção carnal ou esta e outro ato libidinoso para responder por um delito de estupro. Por certo, na fixação da pena, o juiz deve levar em consideração o número de atos libidinosos para elevar a sanção.

Assim, a prática de um ou mais atos libidinosos contra a mesma vítima, no mesmo cenário, em idêntica situação de tempo, produz delito único (mas isso pode ser levado em consideração como circunstância judicial desfavorável para elevar a pena).

Admite-se, ainda, o crime continuado entre delitos de estupro, desde que satisfeitos os requisitos do artigo 71 do Código Penal, pois constituem todos crimes da mesma espécie (idêntico tipo penal - art. 213 do Código Penal).

Qualificadoras

Os §§ 1º e 2º trazem qualificadoras preterdolosas (dolo no antecedente e culpa no consequente), punidas com reclusão de 8 a 12 anos quando da conduta do agente resulta lesão corporal de natureza grave, e 12  30 anos, se resulta morte.

Ação Penal

Antes da Lei 12.015/2009, a ação penal no crime de estupro, em regra, era de iniciativa privada, com 4 exceções:

- procedia-se mediante ação pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

- procedia-se mediante ação pública incondicionada se o crime era cometido com abuso de poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador;

- procedia-se mediante ação pública incondicionada se da violência resultasse na vítima lesão grave ou morte;

- a ação penal era pública incondicionada, de acordo com a súmula 608 do STF, quando o crime de estupro for praticado mediante o emprego de violência real.

Agora, com a reforma, a regra estabelece que a ação penal é pública condicionada à representação da vítima, transformando-se em pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

OBSERVAÇÃO FINAL: Princípio da Especialidade

Código Penal X Código Penal Militar: os artigos 232 e 233 do Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/69) punem, separadamente, tal como fazia o Código Penal antes da Lei 12.015/09, o estupro e o atentado violento ao puder praticados na forma do artigo 9º daquele diploma.

E ai, alguma dúvida?