Direito Tributário

Pessoal, o tema do post de hoje é sobre o prazo de prescrição para a repetição do indébito (continuação dos posts anteriores).

Direito à restituição – prazo de prescrição

Para exercer o direito à restituição, o contribuinte tem de observar um prazo de prescrição, o qual está disciplinado no art. 168, I, do CTN, que diz que o prazo de prescrição é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Pensando exclusivamente nos tributos lançados por homologação, essa extinção do crédito tributário se verifica, nos temos do art. 156, VII, por ocasião da homologação do pagamento.

A partir desse esquema, tivemos a construção de um entendimento pelo STJ que ficou conhecido como a “tese do 5 + 5 para os contribuintes” (diferente da tese do 5 + 5 da decadência). Isso porque a homologação pode demorar até 5 anos para ocorrer e, a partir do término desse prazo é que se inicia o prazo de mais 5 anos da prescrição do crédito tributário.

Esse entendimento do STJ, que surgiu em 1995, consolidou-se ao longo dos anos. A Fazenda nunca concordou muito com ele. Por isso, foi promulgada a Lei Complementar 118/05, que em seu art. 3^o tentou modificá-lo, para derrubar essa tese. Houve a imposição de uma nova forma de interpretar o art. 168, I, do CTN.

LC 118/2005: art. 3^o e a interpretação do art. 168, I, do CTN

O art. 3^o da LC 118/2005 estabelece que, para fins de interpretação do art. 168, I, do CTN, quando se tratar de estabelecer o termo inicial da prescrição nos tributos lançados por homologação, deve-se considerar que a extinção do crédito tributário ocorre com o pagamento antecipado (e não da homologação do pagamento).

O art. 3^o, a pretexto de interpretar o art. 168, I, do CTN, antecipa o dies a quo do prazo prescricional. O dispositivo destrói a interpretação do STJ (a tese do 5 + 5), afastando-a por completo. Ele diz, em outras palavras, que a interpretação do dispositivo feita pelo STJ estaria errada.

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

O art. 3^o da LC 118/05 pode mudar uma interpretação consolidada no âmbito do STJ (o STF reconhece a possibilidade de leis interpretativas, a despeito da discussão acerca do reconhecimento de eventual invasão de um poder nas atribuições do outro).

O problema da LC 118/05 está no art. 4^o dessa lei: ele diz que a lei entra em vigor 120 dias após a sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, I, do CTN (que diz que as leis expressamente interpretativas podem retroagir).

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (…)

Ou seja, o dispositivo diz que o art. 3^o, na medida em que não inova no ordenamento, pode retroagir para alcançar fatos passados.

Assim, o “saldo” da LC 118/05 é o seguinte:

i) o art. 3^o altera o termo inicial da prescrição no que se refere aos tributos lançados por homologação, para o momento do pagamento antecipado;

ii) o art. 4^o determina a aplicação retroativa do novo prazo. O fundamento para tanto seria o art. 106, I, do CTN.

Resultado é que, na prática, poderia ocorrer o seguinte: o sujeito realiza o fato gerador e faz o pagamento indevido em maio de 97. Pela aplicação da tese do STJ, essa pessoa teria prazo para restituir até maio de 2007. No entanto, com o advento da LC 118/05 e, assim, com a aplicação retroativa do novo prazo prescricional, essa pessoa, que achava que tinha até maio de 2007 para restituir, percebe que o prazo dela já acabou em maio de 2002 (cinco anos do pagamento). Ou seja, vigente a lei, a pessoa que tinha perde automaticamente seu direito.

Especificamente essa aplicação retroativa foi questionada tanto no âmbito do STJ quanto do STF.

- debate no STJ e no STF (mais recentemente) relativo ao art. 4^o da LC 118/05:

Inicialmente, o STJ firmou o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência (REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). Sendo assim, a jurisprudência do

STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

“Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN”. (REsp 1269570 MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012)

RECURSO REPETITIVO. ART. 3º DA LC N. 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE EM RECURSO REPETITIVO. (Informativo 498 do STJ)

A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, inclinando-se ao decidido pela Corte Suprema, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral, entendeu que, para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, aplica-se o art. 3º da LC n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Superado o recurso representativo da controvérsia. REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009. REsp 1.269.570-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/5/2012.

Restituição nos tributos indiretos

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro (TRIBUTOS INDIRETOS) somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (artigo 166 do CTN).

É o caso, por exemplo, do IPI apurado e cobrado nas vendas e destacado em notas fiscais. Este valor acrescido ao valor da mercadoria, é faturado e cobrado do comprador. Portanto, compete a este, e não ao vendedor, a eventual restituição.

Relembrando que os tributos indiretos tem a seguinte estrutura:

- contribuinte de fato: é a pessoa sobre a qual recai efetivamente o encargo financeiro do tributo.

- contribuinte de direito: é o sujeito passivo definido por lei como responsável pelo pagamento do tributo.

De acordo com o art. 166 do CTN, cabe ao contribuinte de direito pleitear a repetição de indébito, desde que:

(i) fique comprovada a não transferência do encargo financeiro (prova da não repercussão) relativo ao tributo, ou

(ii) esteja ele autorizado expressamente pelo terceiro que suportou o referido encargo a receber a restituição.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Súmula 546 do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo”.

De acordo com o STJ, "a compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no REsp 1058309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010)

O STJ afirma que "não se pode relegar à liquidação a referida prova, já que diz respeito a fato à legitimidade da parte e à própria procedência do pedido formulado na demanda, temas que, portanto, devem necessariamente ficar exauridos na fase cognitiva" (AgRg no REsp 1028031/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18/9/2012, DJe 25/9/2012).

OBS: de acordo com o STJ, “a venda da mercadoria a preço menor que o presumido para fins da substituição tributária não faz concluir que o ônus econômico do tributo tenha sido suportado pelo alienante, como sustentam os recorrentes. A redução do preço pode ter sido causada por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada. Isso não significa que o montante do ICMS cobrado não tenha sido repassado ao consumidor.” (STJ, REsp 1250232, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05/03/2013).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO QUE, NO CASO, TOMA A FEIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO ACERCA DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O Imposto Sobre Serviço - ISS, consoante a jurisprudência desta Corte, pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido.

2. No caso concreto, conforme as premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias, o ISS tomou a feição de tributo indireto, já que seu recolhimento guarda relação com cada nota fiscal emitida, possibilitando, dessa forma, a transferência do encargo financeiro, razão por que a sua restituição exige a prova relativa à inexistência do repasse da exação, nos termos do art. 166 do CTN.

3. A revisão do entendimento adotado pelo acórdão recorrido de que o valor do imposto foi efetivamente considerado na formação do preço praticado pela recorrente exige o reexame do conjunto fático-probatório do autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 396796, Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 22/10/2013)

OBS: “na repetição de indébito tributário referente a recolhimento de tributo direto, como é o caso dos autos em que a parte autora postula a restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição social, criada pelo artigo 3º, inciso I, da Lei n. 7.789/89, e mantida pela Lei n. 8.212/91, desnecessária a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final, razão pela qual a autora é parte legítima para requerer eventual restituição à Fazenda Pública” (REsp 1125550 SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 29/04/2010).

Pergunta: os contribuintes de fato tem legitimidade ativa para requerer a repetição de indébito?

No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 928875/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010).

OBS: o posicionamento anterior do STJ era justamente o contrário, ou seja, que o contribuinte de fato teria legitimidade para pleitear a repetição de indébito e que o contribuinte de direito só teria se satisfizesse os requisitos previstos no art. 166 do CTN.

De acordo com o STJ, os consumidores não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS / IPI.

“1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação e os adquirentes de bens não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações.

2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte.

3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista.

4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS.

5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS.”

(STJ, REsp 983814, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, j. 04/12/2007)

OBS: em relação à legitimidade ativa especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção do STJ, em recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, entendeu que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1270547).

Repetição de indébito e IPTU

O locatário tem legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito referente ao IPTU?

“O entendimento da Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça é pela impossibilidade de que pessoa diferente do proprietário do imóvel seja legitimado ativo para postular repetição de indébito de IPTU, uma vez que, seja locatário, seja destinatário do carnê, a obrigação contratual entre este e o proprietário do imóvel (contribuinte) não pode ser oponível à Fazenda” (AgRg no REsp 836.089/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 26/04/2011).

Restituição – juros e multa

A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição (artigo 167 do CTN).

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No próximo post trataremos do prazo de prescrição para exercer o direito à restituição.

Direito Tributário

Pessoal, o post de hoje é sobre a repetição do indébito.

Direito à restituição (em caso de tributo pago a maior ou indevidamente)

Repetição de indébito tributário refere-se ao direito do contribuinte pleitear, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei.

Nos termos do artigo 165 do CTN, os contribuintes tem o direito de, independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:

- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

- erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, seja esta administrativa ou judicial.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Os valores dos indébitos tributários podem ser restituídos sob 3 formas:

(i) por devolução, quando o Estado a faz em espécie;

(ii) por compensação, quando o Estado permite que o sujeito passivo a aproveite para abater, de imediato ou em recolhimentos futuros, algum débito, em geral, da mesma natureza; ou

(iii) requisição de pequeno valor.

1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.

(REsp 1114404 MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)

Observações:

- o particular não está obrigado a postular primeiramente na órbita administrativa, para, após, recorrer à via judicial.

- para requerer a repetição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa, o contribuinte deverá observar o prazo de prescrição de 5 anos previsto no art. 168 do CTN.

- de acordo com o STJ, o prazo prescricional para a repetição de indébito não se interrompe e/ou suspende em face de pedido formulado na esfera administrativa (STJ, AgRG no Ag 629.184, Rel. Min. José Delgado, j. 03/05/2005).

De acordo com o art. 169 do CTN, se houver denegação do pedido de repetição de indébito na esfera administrativa, o contribuinte poderá se socorrer do Poder Judiciário, ajuizando a respectiva ação de repetição de indébito no prazo de 2 anos (exceção ao prazo de 5 anos previsto no art. 174 do CTN).

OBS: o art. 169 do CTN se refere à “ação de repetição de indébito”, e não à “ação anulatória de débito fiscal”.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

No próximo post eu tratarei da repetição do indébito nos tributos indiretos.

Direito Constitucional

O post de hoje é sobre constitucionalismo.

O que é o constitucionalismo?

O constitucionalismo é um movimento político, jurídico e social cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição (constitucionalismo moderno). O constitucionalismo de contrapõe ao absolutismo, no qual o Estado confunde-se com o monarca.

Conceito de Pedro Lenza: “partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais” (Direito Constitucional Esquematizado, p. 50)

Importante: em um Estado Constitucional existem 3 ordens de limitação do poder:

- limitações materiais (valores básicos e direitos fundamentais que sempre devem ser preservados);

- limitações orgânicas = ideia de separação dos poderes (as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que se controlem reciprocamente – sistema de freios e contrapesos);

- limitações processuais (os órgãos estatais devem observar o devido processo legal, que congrega regras de caráter procedimental e substancial).

O constitucionalismo se apoia nas seguintes ideias:

i)             Princípio do governo limitado: evita-se o arbítrio estatal.

ii)           Garantia de direitos: a limitação do poder é um meio para atingir a garantia de direitos dos indivíduos.

iii)          Separação dos poderes: tem a finalidade de assegurar a limitação do poder por meio da separação das funções (sistema de freios e contrapesos).

Quais são os antecedentes históricos do constitucionalismo?

- Antiguidade – Hebreus (era um estado teocrático no qual o poder do monarca era limitado pelas leis divinas) e Grécia Antiga (incipiente)

- Idade Média – Magna Carta 1215 – “Rei João Sem Terra”, origem do “devido processo legal” (Lei da Terra), segundo o qual “ninguém poderia ser privado das suas terras ou de seus bens senão segundo a lei da terra”.

- Século XVIII – Constituição norte-americana (1787) e Constituição francesa (1791). Aqui surge o constitucionalismo moderno, que influenciou a Constituição Brasileira de 1824.

Foi no constitucionalismo moderno as constituições escritas surgem como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. A partir das constituições escritas surge a ideia de rigidez constitucional (constituições tem processo diferenciado de modificação) e a de supremacia da Constituição.

Modalidades de constitucionalismo

Constitucionalismo clássico ou liberal: começa no fim do século XVIII (revoluções liberais) e vai até a Primeira Guerra Mundial. Nesse momento surgem as primeiras constituições escritas. Características: individualismo, absentismo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo (direitos fundamentais de 1ª geração).

OBS: no constitucionalismo clássico surge a primeira sistematização de Estado de Direito.

Característica central do Estado de Direito: liberalismo

a)           Liberalismo político: se traduz na ideia de Estado limitado (limitação do estado pelo direito se estende ao soberano, administração pública tem sua atuação pautada pela lei – princípio da legalidade da administração pública -, divisão de poderes e direitos individuais assegurados contra o Estado).

b)           Liberalismo econômico: postula um estado mínimo. O papel do Estado liberal (ou estado de direito) é basicamente assegurar a ordem e a segurança pública. Questões econômicas ou sociais não são resolvidas pelo Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado não atua, é abstencionista (intervenção mínima).

Constitucionalismo social: surge com o fim da Primeira Guerra Mundial e vai até o final da Segunda Guerra Mundial. Sua característica é a previsão constitucional de direitos sociais – Constituição do México (1917) e Constituição de Weimar (1919). Estado tem o dever de agir, de implementar políticas sociais (direitos fundamentais de 2ª geração). Surge o Estado Social de Direito.

Características do Estado Social:

a)           O Estado abandona a sua postura abstencionista e passa a intervir nas relações sociais, econômicas e laborais (ex: o Estado passa a regulamentar as relações de emprego, fornecer prestações sociais como a saúde, assistência social e a intervir na economia).

b)           Papel decisivo na produção e distribuição de bens.

c)            Garantia de um mínimo de bem-estar social (ex: salário social ou o benefício de prestação continuado chamado LOAS no Brasil – não é um benefício previdenciário, mas assistencial: pessoa idosa ou incapaz, com renda familiar per capita de até ¼ do salário mínimo, recebe um salário mínimo do governo, sem a exigência de haver contribuído com a Previdência).

Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo: surge a partir da Segunda Guerra Mundial (será detalhado a seguir). Está relacionado com o Estado Democrático de Direito.

Atualmente há o Estado Constitucional Democrático (marcado pela força normativa da Constituição), cujas principais características são:

a)           Introdução de novos mecanismos de participação popular direta e ampliação de sufrágio (plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei, ação popular);

b)           Preocupação com a dimensão material e com a efetividade dos direitos fundamentais;

c)            Limitação do Poder Legislativo abrange o aspecto formal e material, condutas comissivas (ações) e omissivas, ou seja, aspecto formal e material;

d)           Jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais.

NEOCONSTITUCIONALISMO (CONSTITUCIONALISMO PÓS-MODERNO OU PÓS-POSITIVISMO)

Conceito de Pedro Lenza: “busca-se, dentro dessa nova realidade, não apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente teórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais (p. 55).

O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar direitos fundamentais e de assegurar a dignidade da pessoa humana (que passou a ser valor fundamental das Constituições após a 2ª Guerra Mundial).

O neoconstitucionalismo moderno tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito.

Constitucionalismo moderno	Neoconstitucionalismo
- hierarquia entre as normas	- hierarquida entre normas não apenas formal, mas axiológica – valor
- limitação de poder	- concretização dos direitos fundamentais

Marcos do neconstitucionalismo (segundo Barroso)

Marco histórico: após a 2º Guerra Mundial, Estado Constitucional de Direito, redemocratização.

Marco filosófico: pós-positivismo (princípios constitucionais tem o mesmo peso das normas constitucionais, centralidade dos direitos fundamentais, reaproximação do direito com a ética).

Marco teórico: teoria da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), supremacia da Constituição, expansão da jurisdição constitucional (proteção da Constituição e dos direitos fundamentais também passa a caber ao Poder Judiciário) e nova dogmática da interpretação constitucional – Constituição é uma lei capaz de impor deveres às pessoas e ao Estado e capaz de alterar a realidade.

OBS: dentro da força normativa, pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.

OBS: os neoconstitucionalistas se contrapõem às ideias juspositivistas do legalismo ou legicentrismo (a fonte principal do direito é a lei), estatalismo e formalismo interpretativo (princípio da neutralidade do intérprete).

Características marcantes do neoconstitucionalismo:

- Constituição como centro do sistema (“constitucionalização do sistema”: consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição, interpretação da legislação infraconstitucional conforme Constituição, eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

- Constituição como norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade.

- Constituição com forte carga valorativa/axiológica (dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais).

- Constituição com eficácia irradiante em relação aos Poderes e aos particulares.

- Concretização dos valores constitucionalizados.

- Garantia de condições dignas mínimas.

Consequências do neoconstitucionalismo:

- aumento da importância dos princípios constitucionais. Ex: união homoafetiva.

- maior eficácia dos direitos fundamentais (ex: direitos fundamentais). STF entende que o Estado tem o dever de cumprir “um mínimo existencial desses direitos fundamentais”, como, por exemplo, o direito dos cidadãos à saúde e à educação.

- maior ativismo do Poder Judiciário (“judicialização da política” e “judicialização das relações sociais”).

Importante: Sobre a distinção ente norma e princípio, a doutrina moderna (pós-positivista) entende que norma é gênero, que abarca princípios e regras (subespécies de normas jurídicas). O método se aplicação dos princípios, em geral, é a ponderação ou o sopesamento; o das regras, a subsunção (premissa maior, menor e conclusão). Tanto os princípios quanto as regras tem força normativa.

O sopesamento confere ao intérprete uma margem de atuação bastante ampla. Ampliam-se as possibilidades decisórias. O meio de controle dessa atividade é a argumentação.

Bons estudos!