Questão de concurso

A questão de hoje é de Direito Civil:

(IESES - Juiz Substituto-MA/2008) Assinale a proposição correta, em se considerando o atual Código Civil:

(A) Qualquer que seja o valor do imóvel, a escritura pública é essencial à validade do contrato de compra e venda.

(B) Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça.

(C) Nos contratos unilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro.

(D) A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato ou o seu cumprimento; mas apenas na primeira hipótese será possível cumular o pedido com o de indenização por perdas e danos.

Continue a ler esse post para conferir a resposta correta e ver comentários.

Direito Empresarial

Pessoal, o post de hoje é sobre as posturas do devedor diante de um pedido de falência.

Quando a falência for requerida por terceiros, a LFR prevê a citação do empresário devedor para responder no prazo de 10 dias (art. 98).

Posturas do devedor diante do pedido de falência:

- apresentar contestação;

- efetuar depósito elisivo;

- pleitear sua recuperação judicial

A resposta do devedor só pode consistir na contestação, já que não prevê a lei a reconvenção ou o reconhecimento da procedência do pedido (Fábio Ulhoa coelho). 

Na contestação, o devedor pode alegar toda a matéria de defesa. Por exemplo, se a falência foi requerida com fundamento na impontualidade de um título executivo, poderá ser alegada a falsidade do título, a prescrição, a nulidade da obrigação ou do título, pagamento da dívida, vício no protesto, etc.

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

Se o pedido de falência baseia-se na impontualidade injustificada ou execução frustrada, a LFR prevê que o devedor pode elidi-lo depositando em juízo, no prazo da resposta, o valor correspondente ao total do crédito em atraso, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios.

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, apesar de a lei não prever o depósito elisivo se o fundamento do pedido de falência for a prática de atos de falência, o depósito “deve ser admitido também nessa hipótese, porque com o depósito do valor do seu crédito, perde o requerente o interesse na instauração do concurso de credores” (Manual de Direito Comercial, p. 371).

Hipóteses e consequências:

Requerido só contesta	- Se o juiz acolher a defesa, profere sentença denegatória de falência e condena o requerente nas verbas de sucumbência (e, eventualmente por indenização por perdas e danos). - Se o juiz não acolher a defesa, deve proferir sentença declaratória de defesa.
Requerido contesta e deposita	- se o juiz acolher a defesa, profere sentença denegatória de defesa, condena o requerente nas verbas de sucumbência e determina o levantamento do depósito pelo requerido. - se o juiz não acolher a defesa, profere igualmente sentença denegatória de falência, mas imputa ao requerido os ônus da sucumbência e autoriza o levantamento do depósito em favor do requerente (não há reconhecimento da procedência do pedido em razão do depósito).
Requerido só deposita	- o juiz profere sentença denegatória da falência, impõe ao requerido o levantamento do depósito em favor do requerente (o depósito desacompanhado de contestação tem o mesmo efeito do reconhecimento da procedência do pedido).
Requerido deixa transcorrer o prazo sem contestar ou depositar	- o juiz profere a sentença declaratória da falência.

 O devedor também poderá pedir a sua recuperação judicial dentro do prazo da contestação (art. 95). O pedido de recuperação judicial servirá para evitar a falência, mas o devedor terá que demonstrar os requisitos para requerer a recuperação (art. 48). Na atual legislação não é possível a recuperação judicial após a decretação da falência.

Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

Importante: se o pedido de recuperação tiver sido convenientemente instruído e o pedido tiver por base a impontualidade injustificada ou a execução frustrada, entende-se que o pedido de recuperação suspende o pedido de falência (a falência não poderá ser decretada).

De acordo com o Pereira Calças, para que importe a suspensão do pedido de falência, o pedido de recuperação deve ser apresentado durante o prazo de contestação. Se a apresentação é posterior, enquanto não tiver sido proferido o despacho de processamento da recuperação judicial, a suspensão não se verifica (AI 578.381-4/3-00).

Lei de Execução Penal - LEP

A Lei nº 11.671/2008 dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima.

A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima, assim como a renovação da permanência, é medida de caráter excepcional e temporária, conforme dispõe a Lei nº 11.671/2008.

O art. 3º do referido diploma legal estabelece quando essa excepcionalidade será caracterizada a fim de permitir a transferência, in verbis:

- medida justificada no interesse da segurança pública; ou

- medida justificada no interesse do próprio preso, condenado ou provisório.

Art. 3º. Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório.

Segundo o STJ, “o preceito citado indica a suficiência de fundamentos institucionais/objetivos - interesse da segurança pública - ou pessoais - interesse do próprio preso - para a transferência a estabelecimento federal de cumprimento de pena. Qualquer deles justificará, ainda que isoladamente verificado, a alteração do esquema de execução da pena do condenado” (CC 122.042-RJ, Rel. originário Min. Gilson Dipp, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/6/2012).

Procedimento de transferência

- o início do processo de transferência se dá com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima.

“O Juízo de origem deve fundamentar o pedido de transferência dos presos para o presídio de segurança máxima, consoante os arts. 3º e 4º da Lei 11.671/08” (STJ, CC 110576/AM, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 11/10/2011).

- são legitimados para requerer o processo de transferência do preso para presídio federal de segurança máxima: a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso (art. 5).

- instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado (art. 5, § 2º).

- a decisão que admitir o preso no estabelecimento penal federal de segurança máxima indicará o período de permanência (art. 5, § 5º).

- a admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4).

De acordo com o STJ, não cabe ao Juízo Federal discutir as razões do Juízo Estadual, quando solicita a transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima, assim também quando pede a renovação do prazo de permanência, porquanto este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.

O Juízo Federal somente poderá justificar a recusa se evidenciadas condições desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional, tais como lotação ou incapacidade de receber novos presos ou apenados. Fora daí, a recusa não é razoável nem tem apoio na lei. De outra parte, se afirma a falta dessas condições, não poderá o Juízo solicitante, estadual ou federal, nem lhe cabe, questioná-las (CC 122.042-RJ, Rel. originário Min. Gilson Dipp, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/6/2012).

“Não cabe ao Juízo Federal exercer qualquer juízo de valor sobre a gravidade ou não das razões do solicitante, mormente, como no caso, quando se trata de preso provisório sem condenação, situação em que, de resto, a lei encarrega o juízo solicitante de dirigir o controle da prisão, fazendo-o por carta precatória” (CC nº 118.834/RJ, Terceira Seção, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJe de 1/12/2011)

- admitida a transferência do preso condenado, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal.

- rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9).

OBS: transferência do preso para penitenciária federal sem a sua oitiva prévia: havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada (art. 5, § 6º).

Segundo o STJ, “a transferência de preso para penitenciária federal sem sua prévia oitiva não é causa de nulidade do ato, quando restar demonstrado o caráter de urgência da medida e se o exercício da ampla defesa restar diferido para data posterior à inclusão emergencial” (STJ, HC 27.688, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 05.10.2010).

No mesmo sentido: " o cumprimento, ainda que com atraso, das formalidades exigidas pela Resolução 502/2006 do Conselho da Justiça Federal (a qual foi substituída pela Resolução 557/2007, de similar teor, e, agora, pela Lei 11.671/2008) não tinha o condão de macular o procedimento, desde que o Juízo Federal providenciasse a regularização do feito oportunamente" (HC 77.835/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada Do TJ/MG), DJ de 08/10/2007).

A jurisprudência do STJ tem reconhecido que: “em casos como o presente, ao Juízo Federal não compete realizar juízo de valor sobre as razões de fato emanadas pelo Juízo solicitante, sendo-lhe atribuído pelo art. 4.º da Lei n.º 11.671/2008, tão-somente, o exame da regularidade formal da solicitação” (STJ, RHC 42184, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 11/03/2014)

- a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso (art. 2). A execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a cargo do juízo federal competente (art. 4, §1º).

- a inclusão de preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima será excepcional e por prazo determinado (art. 10).

O período de permanência do preso transferido não poderá ser superior a 360 dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência.

OBS: a Lei n° 11.671/2008 não estabeleceu qualquer limite temporal para a renovação de permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima (STJ, HC 146033/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Félix Fischer, DJe 02/08/2010).

CC. RENOVAÇÃO DE PERMANÊNCIA EM PRESÍDIO FEDERAL.

Quando os motivos que fundamentaram a transferência do condenado para presídio federal de segurança máxima persistirem, justifica-se o pedido de renovação do prazo de permanência, ainda que não tenha ocorrido fato novo. A Lei n. 11.671/2008 dispõe que o período de permanência é renovável excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, não exigindo novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juízo federal os fundamentos no momento do pedido de transferência, é suficiente, para a renovação do prazo, a afirmação de que esses motivos de segurança pública ainda permanecem. Ressaltou-se, também, que não cabe ao juízo federal discutir as razões do juízo estadual ao solicitar a transferência ou renovação do prazo em presídio federal, pois este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida. Ademais, trata-se, na hipótese, de preso integrante de organização criminosa que exerce função de liderança dentro do presídio. Nesses termos, a Seção, por maioria, conheceu do conflito e declarou competente o juízo federal, devendo o apenado permanecer no presídio de segurança máxima. Precedentes citados: CC 106.137-CE, DJe 3/11/2010, e CC 118.834-RJ, DJe 1º/12/2011. CC 122.042-RJ, Rel. originário Min. Gilson Dipp, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/6/2012.

- decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu decurso, pedido de renovação da permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua jurisdição (art. 10, § 2º).

Direito Penal / Lei de Drogas

O post de hoje é sobre o crime previsto no art. 34 da Lei de Drogas.

CRIME DE POSSE DE MAQUINÁRIO (ART. 34)

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Em que consiste o crime:

A pessoa comete esse crime quando fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui, guarda ou fornece qualquer objeto / instrumento destinado à produção de drogas de forma ilícita.

É um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vítima.

Há necessidade da presença do elemento indicativo da ilicitude (sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

OBS: não se exigem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. 

É desnecessário que o maquinário, aparelho ou instrumento seja específico para a produção ou preparação de drogas. Basta que, no caso concreto, sejam destinados para tal fim. Ex: balança de precisão.

A doutrina entende imprescindível o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas.

Em regra, o artigo 34 é um delito subsidiário, uma vez que a conduta de manter em depósito as drogas por exemplo (art. 33, caput) absorve esse crime.

Punição de atos preparatórios ao tráfico de drogas:

Em regra, os atos preparatórios de um delito não são punidos. A punição, normalmente, só pode existir se o agente iniciou a prática de atos executórios (art. 14, II, do CP).

O legislador, no entanto, decidiu punir os atos preparatórios do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Para isso, ele criou um tipo específico: o presente art. 34.

Desse modo, o que o art. 34 pune são os atos preparatórios do crime de tráfico de drogas. Assim, antes que o sujeito inicie a execução do art. 33, ele já pode ser punido pelo art. 34.

Em regra, o crime do art. 34 é subsidiário em relação ao tráfico de drogas (art. 33):

Veja o que ensina Renato Brasileiro:

“(...) ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (lex primaria derogat lex subsidiariae). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a Polícia tiver êxito na apreensão de droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33, caput, que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 777-778).

Quando o crime de posse de maquinário pode ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas pelo princípio da consunção?

a) responderá apenas pelo crime de tráfico de drogas – e não pelo mencionado crime em concurso com o de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas, previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das substâncias. (REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013)

b) responderá pelo crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/2006 – em concurso com o crime de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas – art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. (AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.

Qual é o critério diferenciador para o STJ?

O princípio da consunção tem aplicabilidade quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos.

Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 – que tipifica conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório – pelo crime previsto no art. 33.

Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33).

Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.

O crime é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, sendo perfeitamente possível a tentativa (dispensa a produção da droga, uma vez que se ela se efetivar, configura-se o crime do artigo 33 da lei).

Prevalece o entendimento de que é crime equiparado a hediondo.

O benefício da redução de pena do artigo 33, §4º está ausente no artigo 34 (que por sinal, é um crime menos grave). Portanto, a doutrina já está pregando a analogia in bonam partem, aplicando o privilégio do §4º do artigo 33 ao artigo 34.

Direito do Consumidor

Pessoal,

O post do dia é sobre a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.

Inversão do ônus da prova

Um dos aspectos mais relevantes do Código de Defesa do Consumidor é a possibilidade de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, com a seguinte redação:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A inversão do ônus da prova é possível em duas situações, que não são cumulativas, ou seja, ocorrerá quando a alegação do consumidor for verossímil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo as regras ordinárias de experiência).

Exemplo de hipossuficiência técnica do consumidor que autoriza a inversão do ônus da prova: saques indevidos em conta bancária (STJ, AgRg no Resp 906708).

A inversão do ônus da prova é ope iudicis (a critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei (ope legis).

Obs: no CDC, existem outros casos de inversão do ônus da prova e que são ope legis (exs: art. 12, § 3º, II; art. 14, § 3º, I e art. 38):

Art. 12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar [fato do produto]:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14, § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [fato do serviço]:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

A inversão do ônus da prova pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte.

Revela que o CDC, ao contrário do CPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso verifique a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.

É nula a cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, II, do CDC).

A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.

Vale ressaltar, ainda, que vulnerabilidade é diferente de hipossuficiência:

Vulnerabilidade	Hipossuficiência
É um conceito de direito material.	É um conceito de direito processual.
Trata-se de presunção absoluta (jure et de juris), ou seja, sempre se reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.	Trata-se de presunção relativa que, sempre precisará ser comprovada no caso concreto diante do juiz.

Vulnerabilidade: diz-se que a pessoa é vulnerável quando ela é a parte mais fraca da relação de direito material. O consumidor é presumidamente vulnerável no mercado de consumo (art. 4º, I, do CDC). Desse modo, presume-se, de forma absoluta (jure et de juris), que o consumidor é mais fraco que o fornecedor na relação jurídica entre eles estabelecida. Essa vulnerabilidade deve ser analisada sob três aspectos: econômica, técnica e jurídica/científica (exs: matemática, contabilidade etc.)

Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

De acordo com o STJ, a previsão de inversão do ônus da prova pode ser aplicada nas ações coletivas:

ACP. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. MP. (Informativo 463 do STJ)

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) interposta pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condenado a não cobrar pelo serviço ou excluir o extrato consolidado que forneceu a todos os clientes sem prévia solicitação, devolvendo, em dobro, o que foi cobrado. A Turma entendeu que, na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a defesa da coletividade de indivíduos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do referido código). O termo “consumidor”, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista – na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma. REsp 951.785-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.

Qual o momento de inversão do ônus da prova?

Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instrução)?

Segundo o STJ, trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).

Antes dessa decisão, o STJ era completamente dividido sobre o tema.

Direito Penal

Pessoal, o post de hoje é sobre homicídio privilegiado.

O que é o homicídio privilegiado?

Denomina-se homicídio privilegiado quando está presente alguma causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1 do CP.

OBS: reconhecido o homicídio privilegiado, a redução da pena é obrigatória, segundo o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência.

Quais são as hipóteses de homicídio privilegiado?

- se o agente comete o crime impelido por relevante valor social ou moral;

- se o agente comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Art. 121. § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Explicando as hipóteses:

a)          Motivo de relevante valor social diz respeito aos interesses de toda uma coletividade. Ex: indignação contra um traidor da pátria.

b)          Motivo de relevante valor moral liga-se aos interesses individuais, particulares do agente, entre eles sentimentos de piedade, misericórdia e compaixão. Ex: homicídio praticado com o intuito de livrar um doente, irremediavelmente perdido, dos sofrimentos que o atormentam (eutanásia).

Item 39 da Exposição de Motivos do CP: “o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento de vida (caso do homicídio eutanásico”.

OBS: Não é qualquer motivo social ou moral que terá a condição de privilegiar o homicídio, é necessário que seja considerável, importante, notável, digno de apreço.

Além disso, “o valor social ou moral deve ser considerado sempre objetivamente, segundo a média existente na sociedade, e não subjetivamente, segundo a opinião do agente, que pode ser mais ou menos sensível” (Cezar Roberto Bitencourt, p. 412).

c)           “sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima” – 3 requisitos:

- “domínio de violenta emoção”: a emoção não deve ser leve, passageira ou momentânea. Se decorrer na prática do homicídio apenas uma influência da emoção, é de se reconhecer apenas a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP.

- “reação imediata” (logo em seguida a injusta provocação da vítima): não pode haver hiato temporal, devendo haver estado de violenta emoção.

- “injusta provocação da vítima”: abrange não só a agressão mas todas e quaisquer condutas incitantes, desafiadoras e injuriosas. Em regra, os Tribunais tem aceitado a violenta emoção do marido que surpreende a mulher em flagrante adultério.

Qual é a diferença entre essa hipótese de homicídio privilegiado e a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP?

Nessa hipótese de homicídio privilegiado o grau da emoção é muito intensa (reduz quase que completamente a vis electiva) e Código Penal exige um aspecto temporal (“logo em seguida a injusta provocação da vítima”).

De acordo com Cezar Roberto Bittencourt, “no homicídio privilegiado, o agente age sob o domínio de violenta emoção, e logo após a provocação da vítima; na atenuante genérica, ele se encontra sob a influência da emoção, sendo irrelevante o aspecto temporal”.

OBS: provocação não se confunde com agressão. Se aquela colocar em risco a integridade do ofendido, assumirá a natureza de agressão, autorizando a legítima defesa.

As causas de diminuição previstas no § 1º, que caracterizam o homicídio privilegiado, se comunicam?

Não. De acordo com a doutrina majoritária, como as circunstâncias previstas no art. 121, § 1º, são subjetivas, elas não se comunicam aos demais agentes em caso de concurso de pessoas.

Homicídio qualificado privilegiado é crime hediondo?

A doutrina diverge. Segundo o entendimento do STJ, o homicídio qualificado privilegiado não é crime hediondo (o privilégio desnatura a hediondez do delito):

“Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos chamados crimes hediondos” (STJ, HC 153.728, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.04.2010).

Bons estudos!!