Direito de família / ECA

O tema de hoje é sobre a destituição do poder familiar.

É possível pedido implícito de destituição do poder familiar na ação de adoção?

O STJ enfrentou em algumas oportunidades a situação em que foi proposta ação de adoção sem se cumular o pedido com a destituição do poder familiar dos pais biológicos. 

De acordo com o STJ, não é possível o pedido implícito, ou seja, o pedido de adoção não contém em si o destituição. É necessário que os adotantes cumulem os pedidos de destituição do poder familiar e de adoção, sob pena de caracterização de falta de condição da ação, consistente na impossibilidade jurídica do pedido (AgRg no Ag 1269899, Rel. Min. Massani Uyedam j. 03.02.2011)

DIREITO CIVIL. ADOÇÃO PLENA. DESTITUIÇÃO PRÉVIA DO PÁTRIO-PODER. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO COM ESSE FIM. OBSERVÂNCIA DO

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

O deferimento da adoção plena não implica, automaticamente, na destituição do pátrio-poder, que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo, com a observância da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva. A cautela é imposta, não só pela gravidade da medida a ser tomada, uma vez que importa na perda do vínculo da criança com sua família natural, como também por força das relevantes repercussões em sua vida sócio-afetiva. Sem isso, serão desrespeitados, entre outros, os princípios do contraditório e do devido processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52, destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Recurso especial provido, para julgar os autores carecedores do direito à ação, por impossibilidade jurídica processual do pedido, com a ressalva de que a situação da criança não será alterada, permanecendo ela na guarda dos ora recorridos.

(STJ, REsp 476382, Rel. Ministro Castro Filho, j. 08/03/2007)

Questão de concurso

A questão de hoje é sobre processo penal.

Promotor de Justiça Adjunto MPE/DFT – 2013) A reforma do sistema de medidas cautelares de 2011 trouxe diversas inovações. Entre elas:

A) Manteve a fiança como medida de contracautela, destinada a permitir a soltura de pessoa presa em flagrante, desde que o crime perpetrado seja punido com pena privativa de até quatro anos de reclusão.

B) Previu a possibilidade de intimação do indiciado ou acusado antes da decretação de medida cautelar.

C) Retirou da autoridade policial a atribuição de fixar fiança em crimes punidos com reclusão.

D) Proibiu o juiz de decretar de ofício a prisão preventiva, no curso da ação penal.

E) Eliminou a possibilidade de decretação da prisão preventiva diante de dúvida sobre a identidade civil do preso.

Continue a ler esse post para conferir o gabarito e a explicação.

Vídeo - Direito Penal - Peculato 01

Direito Penal

Importante: o aborto se caracteriza pela interrupção da gravidez desde a concepção até o início do parto. Depois que o parto começar pode caracterizar homicídio ou infanticídio.

Nesse sentido:

“Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente. “ (STJ. 5ª Turma. HC 228.998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2012 - Informativo 507 do STJ).

Questão de concurso

A questão de hoje é sobre o Tribunal de Contas, tema do nosso primeiro "especial".

(Vunesp - TJSP - Juiz Substituto 2014)

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo funciona como órgão auxiliar

(A) do Governo do Estado de São Paulo, ou seja, do Po- der Executivo.

(B) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Judiciário.

(C) da Câmara Municipal da Capital do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Legislativo do Município da Capital.

(D) da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, ou seja, do Poder Legislativo estadual.

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Especial - Direito Administrativo - Tribunal de Contas

Parte III

TRIBUNAIS DE CONTAS

É necessária a observância do devido processo legal em processo administrativo no âmbito do TCU?

Sim. Vejam o teor da súmula vinculante nº 3 do STF:

Súmula Vinculante nº 3 do STF: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Quais penalidades podem ser impostas pelo Tribunal de Contas?

O Tribunal de Contas pode proibir/vedar a contratação de determinada empresa com o Poder Público?

Além da multa, o TCU pode decretar, no curso de qualquer apuração de irregularidade, a indisponibilidade dos bens do responsável por prazo não superior a um ano.

Se considerar a infração grave, o TCU pode inabilitar o responsável para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal por um período que variará de cinco a oito anos e, em caso de fraude, pode declarar a inidoneidade de responsável para participar de licitação.

O Tribunal pode determinar à Advocacia-Geral da União (AGU), ou ao dirigente de entidade jurisdicionada, a adoção de providências para arresto dos bens de responsáveis julgados em débito.

Cabe destacar que as penalidades aplicadas pelo TCU não excluem a aplicação de sanções penais e de sanções administrativas pelas autoridades competentes. A legislação eleitoral, por exemplo, prevê a inelegibilidade, por um período de oito anos, dos responsáveis por contas irregulares. (Art.266 a 272, RI).

Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário.

Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:

I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;

IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal;

V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;

VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;

VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.

§ 1° Ficará sujeito à multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar cumprimento à decisão do Tribunal, salvo motivo justificado.

Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.

Aplicação de multas pelo Tribunal de Contas

De acordo com o inciso VIII do art. 71, o TCU (assim como os TCE’s) pode aplicar multas aos administradores e demais responsáveis:

Art. 71 da CF. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

Art. 24. A decisão do Tribunal, de que resulte imputação de débito ou cominação de multa, torna a dívida líquida e certa e tem eficácia de título executivo, nos termos da alínea b do inciso III do art. 23 desta Lei.

(Lei 8.443/92)

Assim, o Tribunal de Contas poderá aplicar multas ou determinar que o gestor faça o ressarcimento de valores ao erário. Essa decisão da Corte de Contas materializa-se por meio de um acórdão.

Qual a natureza da multa imposta pelo Tribunal de Contas?

A decisão do Tribunal de Contas constitui um título executivo?

É possível executar diretamente a decisão do Tribunal de Contas?

SIM. As decisões do Tribunal de Contas que determinem a imputação de débito (ressarcimento ao erário) ou apliquem multa terão eficácia de título executivo extrajudicial, nos termos do § 3º do art. 71 da CF/88. Logo, podem ser executadas por meio de uma ação de execução de título extrajudicial.

Art. 71, § 3º. As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Vale ressaltar que a decisão do Tribunal de Contas deverá declarar, de forma precisa, o agente responsável e o valor da condenação, a fim de que goze dos atributos da certeza e liquidez. 

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Especial - Direito Administrativo - Tribunal de Contas

Parte II

TRIBUNAIS DE CONTAS

Detalhando algumas competências do Tribunal de Contas:

Apreciação das contas

Com relação à apreciação das contas pelo TCU, é preciso observar que:

- o inciso I do art. 71 da CF/88 estabelece que compete ao Congresso Nacional apreciar (aprovar/rejeitar) as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, após a elaboração de parecer prévio pelo TCU que deverá ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento (ou seja, o CN julga e o TCU faz o parecer);

- o inciso II do art. 71 da CF/88 estabelece que compete ao Tribunal de Contas da União julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Na segunda hipótese, o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo.

"Constituição do Estado do Tocantins. Emenda Constitucional 16/2006, que criou a possibilidade de recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembleia Legislativa, das decisões tomadas pelo Tribunal de Contas do Estado com base em sua competência de julgamento de contas (§ 5º do art. 33) (...). A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituições dos Estados-membros. Precedentes. No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre: 1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71, I, CF/1988; 2) e a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, II, CF/1988. Precedentes. Na segunda hipótese, o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo." (ADI 3.715-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-5-2006, Plenário, DJ de 25-8-2006.)

O que significa o Tribunal de Contas rejeitar as contas? Quais são as consequências dessa rejeição?

Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares, regulares com ressalva, ou irregulares.

As contas serão julgadas:

- regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

- regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

- irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

Nesse caso, o Tribunal de Contas, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular, e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.

Ademais, o Tribunal de Contas providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.

A Lei nº 8.443/1992, que regulamenta o Tribunal de Contas da União, prevê que:

Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução.

Parágrafo único. Não havendo débito, mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei.

(Lei 8.443/92)

Desde a Lei Complementar nº 64/90 – “Lei das Inelegibilidades” (art. 1, g) -, aqueles que tiverem as contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa e, por decisão irrecorrível do órgão competente (TCU, por exemplo), serão inelegíveis por 8 anos a contar da data da decisão. O questionamento judicial da rejeição, entretanto, suspende, enquanto, pendente, a consequência aludida.

Confira-se:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

Fiscalização de atos e contratos

O que o Tribunal de Contas poderá determinar caso constate a irregularidade / ilegalidade de um ato ou contrato administrativo?

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Questão de concurso

A questão de hoje é de direito penal.

(Magistratura/SP - 2013) A, perante várias pessoas, afirmou falsamente que B, funcionário público aposentado, explorava a atividade ilícita do jogo do bicho, quando exercia as funções públicas. Ante a imputação falsa, é correto afirmar que A cometeu o crime de:

(A) difamação, não se admitindo exceção de verdade.

(B) calúnia, admitindo-se a exceção da verdade.

(C) calúnia, não se admitindo a exceção da verdade.

(D) difamação, admitindo-se a exceção da verdade.

Continue a ler esse post para conferir a resposta correta e ver alguns comentários.

Especial - Direito Administrativo - Tribunal de Contas

Vamos fazer um especial, em três partes, sobre o Tribunal de Contas, tema muito importante de direito administrativo e de direito constitucional.

Parte I

TRIBUNAIS DE CONTAS

O que são os Tribunais de Contas?

Os Tribunais de Contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo no controle externo das atuações administrativas dos demais poderes.

No âmbito federal, o controle externo da Administração será realizado pelo Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas, que, dentre outras competências, deve assessorar o Poder Legislativo no controle externo das contas do Executivo.

Os Tribunais de Contas têm competência para fiscalização de quaisquer entidades públicas ou privadas que utilizem dinheiro público, incluindo as contas do Ministério Público, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.

Confiram a redação do art. 70, § único, da Constituição:

Art. 70, Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Atualmente, existem no Brasil:

- Tribunal de Contas da União (TCU), órgão auxiliar do Congresso Nacional;

A Lei nº 8.443/1992 – regulamenta o Tribunal de Contas da União.

- Tribunais de Contas dos Estados (TCEs), órgãos auxiliares das Assembleias Legislativas;

- Tribunal de Contas do Distrito Federal, órgão auxiliar da Câmara Legislativa Distrital;

- Tribunais de Contas dos Municípios (TCMs), órgãos auxiliares das Câmaras Municipais – o art. 31, § 4º, da CF/88 vedou a criação de novos Tribunais de Contas dos Municípios.

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Observação: apesar de o art. 73 da CF/88 falar em “jurisdição” do Tribunal de Contas, essa denominação está totalmente equivocada. O Tribunal de Contas é órgão técnico que emite pareceres, não exercendo jurisdição no sentido próprio da palavra, na medida em que inexiste “definitividade jurisdicional”.

Estrutura do Tribunal de Contas

O TCU é órgão cujo poder de administração própria é análogo aos dos Tribunais (órgãos do Poder Judiciário).

O Tribunal de Contas da União é integrado por 9 ministros.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

São requisitos para a investidura nos cargos de ministros do TCU (art. 73, § 1º):

§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;

II - idoneidade moral e reputação ilibada;

III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

§ 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;

II - dois terços pelo Congresso Nacional.

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 4º - O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

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Questão de concurso

Pessoal, a questão de hoje é sobre direito do consumidor.

(Vunesp - Juiz Substituto - SP/2011) No caso de compra de produto pelo telefone:

(A) Cabe ao consumidor desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar da data da compra.

(B) Cabe ao consumidor desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar da data do recebimento do produto.

(C) Cabe ao fornecedor desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar da data da compra.

(D) Cabe ao fornecedor desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar da data do recebimento do produto.

(E) Nenhuma das partes pode desistir do contrato, se o produto for produzido apenas sob encomenda.

Continue a ler esse post para conferir qual é a resposta correta e ler um breve comentário.

Processo Civil

Pessoal, o tema de hoje é sobre eventual nulidade do processo se o Ministério Público não for intimado para intervir em processo em que deveria atuar como fiscal da lei (custus legis).

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INVALIDADE

O processo será nulo quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito que deva intervir. 

A falta de intervenção do Ministério Público implica nulidade do procedimento, a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. 

A participação do MP, em tais casos, é encarada como um pressuposto processual objetivo extrínseco de validade.

Confiram artigos do Código de Processo Civil que tratam do assunto:

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.

O que dá ensejo à nulidade é a falta de intimação; se intimado, o MP deixa de intervir por qualquer motivo, nulidade não há. O problema da não intervenção, embora tenha havido intimação, resolve-se nas esfera disciplinar e administrativa do MP.

O que o juiz pode fazer se o órgão do MP, intimado, deixa de intervir no processo?

De acordo com Fredie Didier, “poderá o magistrado, nesta situação, oficiar o Chefe do Ministério Público local para que, se for o caso: i) seja designado outro promotor de justiça para atuar efetivamente no feito; ii) se apure eventual infração disciplinar. Trata-se de aplicação analógica do quanto disposto no art. 28 do Código de Processo Penal” (p. 312).

Observações:

- desde que o órgão do MP tenha sido intimado, sua recusa justificada em intervir no processo não gera nulidade (STJ, Resp 175288);

- não haverá nulidade se, a despeito da não intimação do MP de primeiro grau, seu órgão de segunda instância foi intimado e se manifestou, sem invocar nulidade nem prejuízo, suprindo, assim, a ausência do órgão de primeiro grau (STJ, Resp 439955);

- só haverá nulidade no caso de prejuízo ao interesse que defendia ao MP proteger. Se da sua não intervenção no processo, não adveio nenhum prejuízo, não há nulidade (STJ, Resp 696255).

5. Em segundo lugar, é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a ausência de intimação do Ministério Público em ação civil pública para funcionar como fiscal da lei não dá ensejo, por si só, a nulidade processual, salvo comprovado prejuízo. Precedentes. (...) REsp 1207855, Relator Mauro Campbell Marques, julgado em 06.09.2011.

Fredie Didier acrescenta que, embora a ausência de intimação do MP enseje nulidade absoluta, “a decretação de nulidade pela falta de intervenção ministerial deve ser apreciada em consonância com as diversas outras regras que norteiam o sistema de nulidades do processo civil brasileiro” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 15ª ed. Editora JudPodivm. p. 312).

Nesse sentido, Daniel Assumpção Neves comenta que “ainda que se trate de nulidade absoluta, o Superior Tribunal de Justiça sabiamente vem aplicando o princípio da instrumentalidade das formas para evitar a declaração de nulidade do processo. Conforme ensina a melhor doutrina, só se declarará a nulidade nesse caso se restar demonstrado o efeito prejuízo ao interesse público em decorrência da ausência do Ministério Público (...). Tornou-se frequente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a oitiva do órgão ministerial em segundo grau de jurisdição, ratificando todos os atos praticados em sua ausência, já é o suficiente para que a nulidade não seja decretada” (Código de Processo Civil comentado para concursos, p. 105).

Nas ações coletivas não ajuizadas pelo MP, caso ele deixe de ser intimado para atuar como custus legis, o processo será nulo a partir do momento em que o órgão deveria ter sido anulado.

Espero que tenha ajudado!

Questão de concurso

A questão de hoje é sobre direito tributário.

(FGV/Fiscal de Rendas/RJ - 2010) Com relação ao adquirente do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, analise as alternativas a seguir.

I. Terá responsabilidade integral se o alienante cessar a exploração da atividade.

II. Terá responsabilidade subsidiária se o alienante iniciar, em até seis meses, nova atividade em outro ramo de comércio.

III. Será responsável no caso de aquisição de filial mediante alienação judicial em processo de falência.

Assinale:

A) se somente a alternativa I estiver correta.

B) se somente a alternativa II estiver correta.

C) se somente as alternativas I e II estiverem corretas.

D) se somente as alternativas I e III estiverem corretas.

E) se somente as alternativas II e III estiverem corretas.

Continue a ler esse post para conferir a resposta a correta e alguns comentários sobre a questão.

Processo Civil

Segue abaixo um acórdão recente do STJ sobre a utilização da prova emprestada no processo civil (informativo 543 do STJ):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES.

É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014.

Questão de concurso

A questão de hoje é de direito civil.

A questão é da prova objetiva da Defensoria Pública, do Estado do Mato Grosso do Sul, realizada em 2014.

Assinale a alternativa correta acerca da usucapião de bem imóvel, de acordo com as disposições do Código Civil de 2002 e legislação de registros públicos.

(A) A sentença declaratória de usucapião não serve de título para registro no Cartório de Registro de Imóveis.

(B) Ao contrário dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial, os bens dominicais estão sujeitos à usucapião.

(C) Na usucapião extraordinária, para fins de contagem do prazo, admite-se que o possuidor acrescente à sua posse a dos seus antecessores, desde que 

sejam contínuas e pacíficas.

(D) A existência de justo título não interfere no prazo para consumação da prescrição aquisitiva.

Continue a ler esse post para conferir a resposta correta e ver as explicações.

Direito Constitucional

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (OU PODER CONSTITUINTE DIFUSO)

O que é a mutação constitucional?

Conceito: é o poder de alterar o sentido, a interpretação da Constituição, sem alteração do seu texto.

É uma modificação informal da Constituição (diferentemente da reforma constitucional, que é um processo formal de alteração da constituição).

A mutação constitucional é um poder de fato, não regulamentado pela norma. É um poder difuso porque pode ser feito por qualquer intérprete da Constituição (poder constituinte difuso).

Mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emedas e sem que tenha havido qualquer modificação do seu texto (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 125).

Comentário do Barroso: “A modificação da Constituição pode-se dar por via formal ou por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional. Já a mutação constitucional consiste em um processo informal de alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Obra de um assim, chamado poder constituinte difuso, a mutação constitucional se realizada por meio da interpretação – isto é, pela mudança do sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente – ou por intermédio dos costumes e práticas socialmente aceitos. Funcionam como limite, na matéria, as possibilidades semântica do relato da norma e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade à Constituição” (p. 396).

Exemplo: art. 5, XI, CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou de desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

A expressão casa antes era sinônimo de residência do indivíduo; hoje também incluí local de trabalho, quarto de hotel ou motel ocupado, trailer.

Exemplo 2: por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição de 1988, o STF entendeu que o foro privilegiado subsistia mesmo após o agente público ter deixado o cargo ou função (era, inclusive, o conteúdo da súmula n. 394). Em 1999, todavia, o STF alterou esse entendimento e passou a afirmar que a competência especial somente vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no exercício da função.

Reforma Constitucional	Mutação constitucional
É a modificação do texto constitucional por meio dos mecanismos previstos na CF/88, alterando suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.	Seriam alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada.

“Teoria da Sociedade Aberta dos Intérpretes Constitucionais” (Peter Häberle): a interpretação da constituição não é exclusiva de um único órgão.

Transcrição do livro do Pedro Lenza: “Nesse sentido, propõe Häberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada (nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, vale dizer uma interpretação pluralista e democrática.

Ao afirmar que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada, Häberle propõe a ideia de que a interpretação não possa ficar restrita aos órgãos estatais, mas que deve ser aberta para todos os que ‘vivem’ a norma (a Constituição), sendo, assim, esses destinatários, legítimos intérpretes, em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional da interpretação” (Direito Constitucional Esquematizado, 14ª edição. p. 141).

Como pode ser feita a mutação constitucional?

A mutação constitucional pode ocorrer por alteração de costume constitucional ou por meio de interpretação constitucional.

Há basicamente dois processos informais de mutação da constituição:

- alteração do costume constitucional. É mais comum nos países que adotam o sistema da Common Law e ocorre através de mudança nas práticas da sociedade. Exemplo: é o do voto de liderança, que ocorre através da aprovação simbólica de determinada matéria, sobre a qual não haja controvérsia no Congresso (serve para que não haja a necessidade de votação individual de cada Deputado ou Senador);

- através da interpretação constitucional: por ela, altera-se também o sentido da constituição (conteúdo), sem alteração de texto.

Quem pode realizar a mutação constitucional?

De acordo com George Jellinek, as mutações constitucionais não ocorriam somente pela atividade legislativa, mas também pelas práticas judiciais, parlamentes e administrativas.

Comentário do Barroso sobre a mutação constitucional pela atuação do legislador:

“(...) a mera edição de normas de desenvolvimento ou complementação do texto constitucional, ainda quando inovem de maneira substancial na ordem jurídica, não caracterizará, de ordinário mutação constitucional. (...)

Haverá mutação constitucional pela via legislativa quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional” (p. 132)

Quais são os limites da mutação constitucional?

A mutação constitucional é compatível com a CF/88, mas devem ser observados critérios para a aferição da sua legitimidade. A mutação deve estar contida no texto da norma (programa da norma) e não deve contrariar outros princípios estruturantes da CF.

De acordo com Barroso, “a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites: a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição” (p. 127).

Exemplos da aplicação da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” no Direito Brasileiro

A figura do amicus curiae e das audiências públicas no controle concentrado de constitucionalidade.