Direito Penal / Lei de Drogas

Pessoal, hoje vamos analisar o tipo penal previsto no art. 37 da Lei de Drogas.

INFORMANTE DO TRÁFICO (ART. 37)

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Em que consiste o crime de informante do tráfico?

A pessoa comete esse crime quando atua como informante de grupo, organização ou associação voltada à prática de:

- tráfico de drogas (caput do art. 33);

- condutas equiparadas a tráfico de drogas (§ 1º do art. 33); ou

- tráfico de maquinários para drogas (art. 34).

Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: coletividade (crime vago).

Bem jurídico: saúde pública.

Elemento subjetivo: dolo (sem qualquer finalidade especial).

Consumação: ocorre quando a informação chega ao grupo, organização ou associação. Não é necessária a ocorrência de nenhum resultado naturalístico (crime formal).

Gustavo Junqueira afirma que “desnecessária condenação de terceiros pelo crime de associação: demonstrada a colaboração como informante, a não identificação dos membros da associação não impede a condenação pela infração do art. 37 da lei” (Leis Penais Especiais, p. 237).

Tentativa: é possível no caso, por exemplo, de informação que seria transmitida por escrito, mas foi interceptada.

Competência: em regra, trata-se de crime de competência da Justiça estadual. 

O agente do art. 37 seria partícipe do crime do art. 33 ou 34 se não houvesse essa previsão:

O agente que colabora como informante de grupo que pratica tráfico de drogas ou de maquinário, se não fosse punido de forma autônoma no art. 37, poderia ser enquadrado como partícipe do tráfico de drogas (art. 33, caput e § 1º) ou do tráfico de maquinário (art. 34).

Ex: João, Pedro e Maria desejavam transportar drogas em um carro, atravessando a fronteira de dois Estados. Tinham receio de serem parados em uma blitz policial. Por conta disso, consultaram Antônio, que colaborou com o grupo informando que não haveria policiais no local naquele dia e hora.

Se não existisse o art. 37, todos os quatro iriam responder pelo crime do art. 33, caput, sendo os três primeiros como autores e o último como partícipe (art. 29). Isso porque no Código Penal vigora, como regra, a teoria monista (unitária), segundo a qual todas as pessoas que concorreram (contribuíram), de qualquer modo, para a prática do crime devem responder pelo mesmo tipo penal. Assim, em regra, partícipes e coautores praticam o mesmo crime.

No entanto, como o art. 37 existe, João, Pedro e Maria, em nosso exemplo, praticam o tráfico de drogas (art. 33) e Antônio o crime de colaboração como informante (art. 37).

Diante disso, percebe-se que o art. 37 consiste em uma exceção à teoria monista.

Colaboração como informante:

Somente responderá por esse crime o agente que colaborar na condição de informante. Se ajudar o grupo de outra forma, responderá por tráfico de drogas (art. 33, caput ou § 1º) ou tráfico de maquinário (art. 34), a depender do caso.

O art. 37 é um tipo penal criado para punir, de forma mais branda, o agente que colabora com o tráfico “apenas” prestando informações.

Gustavo Junqueira afirma que “a colaboração deve se dirigir à associação, e deve ser acessória, limitando-se a informações. Se o sujeito toma outras atitudes pertinentes à associação, como decisão sobre prática delitiva ou suas circunstâncias, responderá pelo crime de associação” (Leis Penais Especiais, p. 237).

Colaboração eventual (delito subsidiário): para que o agente responda pelo crime do art. 37, sua colaboração, como informante, deve ser eventual.

Se ficar provado “que o agente estabeleceu um vínculo associativo estável e permanente com os destinatários das informações, passando a agir como um dos integrantes da associação criminosa, tendo como função precípua exatamente a prestação das informações, sua conduta deverá ser tipificada no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 793).

Como já afirmou o Min. Marco Aurélio Bellize:

“o tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave. (...)

Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com tais grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37 da Lei de Tóxicos, mas sim pode configurar outras figuras penais, como o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação, ainda que a função interna do agente seja a de sentinela, fogueteiro ou informante.” (HC 224.849-RJ).

Caso julgado pelo STJ:

É possível que alguém seja condenado pelo art. 35 e, ao mesmo tempo, pelo art. 37, da Lei de Drogas em concurso material, sob o argumento de que o réu era associado ao grupo criminoso e que, além disso, atuava também como “olheiro”?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, nesse caso, ele deverá responder apenas pelo crime do art. 35 de associação para o tráfico (sem concurso material com o art. 37 - informante).

Considerar que o informante possa ser punido duplamente (pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faça parte), contraria o princípio da subsidiariedade e revela indevido bis in idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce função que não pode ser entendida como a mais relevante na divisão de tarefas do mundo do tráfico.

O tipo penal do art. 37 da referida lei (colaboração como informante) reveste-se de caráter de subsidiariedade, só ficando configurado quando não se comprovar a prática de crime mais grave.

Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37, podendo configurar outros crimes, como o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação.

Dessa forma, conclui-se que só pode ser considerado informante, para fins de incidência do art. 37 da Lei 11.343/2006, aquele que não integre a associação, nem seja coautor ou partícipe do delito de tráfico. Se integrar, não irá responder mais pelo art. 37 e sim pelo delito mais grave.

STJ. 5ª Turma. HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/6/2013.

Gustavo Junqueira afirma que “o crime abrange desde a conduta do ‘fogueteiro’ (jovem que avisa com fogos de artifício a chegada de polícia, para que os traficantes tomem providências em prol da impunidade) até o policial informante, que avisa a associação sobre datas e condições das operações policiais” (Leis Penais Especiais, p. 236).

O exemplo típico de aplicação desse art. 37 é o caso do “fogueteiro”.

Fogueteiro do tráfico é a pessoa responsável por avisar aos traficantes, soltando fogos de artifício, quando a polícia chega nas “bocas-de-fumo”.

Na antiga Lei de Tóxicos, a conduta do fogueteiro era punida pelo § 2º do art. 12:

§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Com a edição da Lei n. 11.343/2006, que revogou a Lei n. 6.368/76, a conduta do “fogueteiro” continua sendo típica, mas agora prevista no art. 37. Assim decidiu o STF:

1. A conduta do “fogueteiro do tráfico”, antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis.

2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o “fogueteiro”, sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas.

4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. (...)

STF. 1ª Turma. HC 106155/RJ, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 4/10/2011.

Se o “informante” é funcionário público e agiu no exercício de sua função:

a) se não tiver solicitado nem recebido qualquer vantagem indevida: deve responder pelo crime do art. 37 da Lei de Drogas, com a majorante prevista no art. 40, II;

b) se tiver solicitado ou recebido vantagem indevida: responderá pelo art. 37 da Lei de Drogas em concurso material com o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). Nesse caso, não haverá a incidência da majorante do art. 40, II, da LD, considerando que a condição de servidor público já foi utilizada para caracterizar o crime do art. 317 do CP (a causa de aumento é absorvida pelo crime de corrupção passiva).

Colaboração para um único traficante:

O tipo penal fala que o crime do art. 37 consiste em colaborar, como informante, com “grupo, organização ou associação”.

Se o indivíduo atua como informante de um único traficante, ele pratica o crime do art. 37?

Em uma resposta apressada, muitos responderiam que não. Isso porque o tipo penal fala em “grupo, organização ou associação”, ou seja, o agente teria que colaborar com uma pluralidade de pessoas. No entanto, se o indivíduo colabora como informante de um traficante e não responde pelo art. 37, isso significa que ele irá ser condenado pelo art. 33, na qualidade de partícipe. Ocorre que a pena do art. 33 é bem maior que a do art. 37.

Assim, chegaríamos a uma situação absurda: o indivíduo que é informante de uma organização de tráfico de drogas teria uma pena menor do que o informante de um único traficante.

Pensando nisso, a doutrina oferece interessante solução: defende-se que o informante de um único traficante seja condenado pelo art. 37, fazendo-se uma analogia in bonan partem, já que, para ele, é mais favorável do que responder como partícipe do tráfico. Nesse sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. ob. cit, p. 793.

Bons estudos!

Princípio da Continuidade e interrupção do Serviço por inadimplemento

Direito de Família

Pessoal, o post do dia é sobre pacto antenupcial.

Efeitos patrimoniais do casamento

Os efeitos patrimoniais do casamento correspondem ao regime de bens.

Regime de bens

Regime de bens é o estatuto patrimonial do casamento, ou seja, o conjunto de normas que disciplina os efeitos patrimoniais derivados do casamento. Evidentemente, tudo o quanto dito aqui pode ser aplicado, mutatis mutandis, à união estável, porque ela também observa um regime de bens.

Todavia, o estudo do regime de bens corresponde à análise da eficácia patrimonial do casamento. O CC/02 inicia a disciplina do regime de bens no art. 1639:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

Ainda que com outras palavras, está dito aqui que durante o procedimento de habilitação para o casamento, que corre no Cartório de Registro Civil, os noivos podem fazer uma opção por um regime de bens.

A escolha do regime de bens opera-se por meio de um contrato especial e solene, denominado pacto antenupcial (arts. 1653 e seguintes). Esse contrato deve ser lavrado por escritura pública e levado a registro no Cartório de Registro Civil e no Cartório de Imóveis. Evidentemente, o pacto antenupcial é um contrato condicionado ao casamento, sob pena de ineficácia.

O pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública, sob pena de nulidade, e registrado no cartório de imóveis, sob pena de ineficácia em relação a terceiros.

Se o pacto for feito por escritura pública, ele vale, mas se não foi registrado no cartório de imóveis do domicílio dos nubentes só produzirá efeitos inter partes.

Para produzir efeitos erga omnes deve ser registrado no cartório de imóveis do domicílio dos nubentes. A lógica aponta que deveria ser registrado no local onde estão registrados os imóveis, mas a escolha do CC/02 foi o cartório de imóveis do domicílio dos nubentes.

Frise-se que somente se celebra o pacto antenupcial para a escolha de outros regimes que não o da comunhão parcial de bens.

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

O art. 1.655 do CC dispõe que é nula a convenção ou cláusula que constar no pacto que conflite com normas de ordem pública. Exemplos:

- é nula a cláusula do pacto antenupcial que afasta a incidência do art. 1.647 do CC (necessidade de outorga uxória) nos regimes da comunhão universal e da comunhão parcial de bens, por prejudicar a meação do outro cônjuge.

- é nula a cláusula que consagra a administração exclusiva dos bens do casal pelo marido, pois fere a isonomia constitucional.

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Quando é escolhido o regime de bens?

O regime de bens é definido pelos nubentes antes do casamento.

Caso escolham o regime da comunhão parcial, basta que indiquem esta opção no requerimento de habitação do casamento, que é feito no Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN).

Se os nubentes quiserem escolher um regime diferente da comunhão parcial, deverão celebrar um pacto antenupcial, que é feito por meio de escritura pública lavrada pelo Tabelião de Notas (art. 1.653 do CC). Para valer perante terceiros, o pacto antenupcial deverá ser registrado pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657 do CC).

Na ocasião da habilitação para o casamento, o Oficial de Registro é obrigado a discutir acerca do regime de bens com os nubentes. No direito brasileiro, em geral, os noivos não fazem pacto antenupcial. Temos as características da variabilidade dos regimes e da liberdade de escolha, como regra, mas o brasileiro não costuma celebrar o pacto antenupcial (até porque, no Brasil, em geral o casal amealha patrimônio antes do casamento).

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

O que ocorre quando não resta celebrado o pacto antenupcial?

Desde a Lei 6.515/77, adota-se como regime legal supletivo o da comunhão parcial de bens. O CC/02 manteve a regra, no art. 1640:

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Assim, desde 1977, se os noivos não escolherem o regime de bens através de pacto antenupcial, eles ficarão submetidos ao da comunhão parcial de bens. Antes de 1977, o regime legal supletivo era o da comunhão universal de bens.

Direito Ambiental

Pessoal, o post do dia é sobre direito ambiental.

Princípios do Poluidor-Pagador e do Usuário Pagador

Segundo o princípio do poluidor-pagador, as externalidades – custos das medidas de prevenção e controle de poluição – que acompanham o processo produtivo devem ser “internalizados” pelos agentes econômicos que lhes dão causa. A coletividade não pode arcar com tais externalidades negativas (poluição ambiental), produzidas pelo agente privado. O custo adicionado à coletividade deve ser imposto ao poluidor, por uma espécie de “sucumbência do causador do dano”: quem o causa deve arcar com seu custo.

Conferência Internacional Rio-92 – princípio 16

“As autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a internalização dos custos de proteção do meio ambiente e o uso dos instrumentos econômicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princípio, assumir o custo da poluição, tendo em vista o interesse público, sem desvirtuar o comércio e os investimentos internacionais”.

Encontram-se dentro do princípio do poluidor-pagador, duas vertentes diferentes: uma de caráter preventivo (evitar a ocorrência de danos ambientais) e outra de caráter repressivo (ocorrido o dano, visa sua reparação).

Em que consiste a expressão “internalização das externalidades negativas”?

Decorrente do princípio do poluidor-pagador, a obrigação de internalizar as externalidades negativas é uma objeção à regra de “privatização de lucros e socialização de perdas” (ou privatização do bônus e socialização do ônus), no sentido de se obrigar o poluidor a internalizar os custos sociais externos (externalidades negativas) que acompanham o processo de produção, a fim de que o custo resultante da poluição seja por ele assumido no custo da produção, devendo agir para diminuir, eliminar ou neutralizar o dano ambiental.

Esta expressão já apareceu, pelo menos, duas vezes na jurisprudência do STJ:

- 2ª Turma, REsp 1137314 (17/11/2009): “Não mais se admite, nem se justifica, que para produzir ferro e aço a indústria brasileira condene as gerações futuras a uma herança de externalidades ambientais negativas, rastros ecologicamente perversos de uma atividade empresarial que, por infeliz escolha própria, mancha sua reputação e memória, ao exportar qualidade, apropriar-se dos benefícios econômicos e, em contrapartida, literalmente queimar, nos seus fornos, nossas florestas e bosques, que, nas fagulhas expelidas pelas chaminés, se vão irreversivelmente“.

- 2ª Turma, REsp 1071741 (24/03/2009): ”Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado – sob pena de onerar duplamente a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas– substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados“.

Nas palavras de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, “num primeiro momento, impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o ônus de utilizar instrumentos necessários à prevenção dos danos. Numa segunda órbita de alcance, esclarece que este princípio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação”.

Obs.: o Min. Antonio Herman Benjamin, em artigo (in: Dano Ambiental: prevenção, reparação e repressão, SP, RT, 1993), chega a afirmar que esse é o princípio fundamental do direito ambiental, já que é ele o princípio orientador de sua vocação redistributiva, sendo ele que mitiga os déficits do sistema de preços. Assim, os custos de produção de um produto ou serviço passam a incorporar o custo ambiental. Tal custo pode ou não, conforme a elasticidade da demanda, chegar a ser repassado para o consumidor final ou permanecer com a empresa fornecedora ou prestadora de serviços poluidores, que arcará com a diminuição de seu lucro.

O princípio do poluidor-pagador não implica em “comprar” uma licença para poluir. Ao contrário, visa evitar / minimizar danos ambientais (com a adoção de medidas preventivas) e redistribuir equitativamente as externalidades ambientais.

Um exemplo prático: a exigência de instalação de equipamentos de filtro de gases que impeçam ou diminuem a poluição atmosférica. Explicando melhor o raciocínio:

1 - A externalidade negativa neste caso constitui na emissão de gases poluentes que são socializados;

2 -  Um novo equipamento de filtro de gases, por sua vez, constitui um CUSTO para o agente econômico.

3 – Quando se exige um novo filtro mais eficiente (via ação civil pública por exemplo) o agente econômico deverá gastar com algo anteriormente não previsto, ou seja, deverá internalizar (introduzir em sua planilha de custo) uma externalidade negativa (filtro para gases).

Conforme observa Marcelo Abelha, “o princípio [do poluidor-pagador] quer significar que, dado o caráter difuso e esgotável dos bens ambientais, todos que sejam responsáveis pela utilização desses bens em seu proveito (e em detrimento da sociedade) devem arcar com este défict da coletividade.

Esse prejuízo ambiental, quando puder ser suportado e trouxer benefícios para a sociedade, deve ser internalizado por aquele que usa do meio ambiente em seu proveito. Se, contudo, não houver a possibilidade de internalização, o produto não pode ser fabricado ou consumido”.

CUIDADO: DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Há autores que discutem o regime jurídico da responsabilidade civil ambiental e da reparação do dano ambiental como um desdobramento do princípio do poluidor pagador.

O princípio do poluidor-pagador se encontra: a) na Lei n. 6.938/81 (4º, VII) e, expressamente, na Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei n. 9.433/94, art. 5º, IV).

Art. 4. A Política Nacional do Meio Ambiente visará (...)

VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigaçãod e recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos;

Art. 5º São instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

IV - a cobrança pelo uso de recursos hídricos;

Art. 19. A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva:

I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor;

II - incentivar a racionalização do uso da água;

III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.

Ex.: o custo da água deve refletir o valor desse bem escasso, cujo custo de produção deve ser repassado para o consumidor.

Qual a diferença entre os princípios do usuário-pagador e do poluidor-pagador?

O princípio do poluidor-pagador se verifica quando é imposto ao poluidor tanto o dever de prevenir a ocorrência de danos ambientais (internalizar os custos para evitar a degradação do meio ambiente) como o de reparar integralmente eventuais danos que causar com sua conduta.

Entende-se por princípio do usuário-pagador aquele em que as pessoas que usam recursos naturais devem pagar por tal utilização.

Marcelo Abelha afirma que “o princípio do usuário-pagador obriga a arcar com os custos do ‘empréstimo’ ambiental aquele que se beneficia do ambiente (econômica ou moralmente), mesmo que esse uso não cause qualquer degradação. É claro que, se houver degradação, deve arcar também com a respectiva reparação, entrando em cena, também, o poluidor-pagador”.

Poluidor-pagador	Usuário-pagador
Visa, quando possível, internalizar no custo dos produtos os prejuízos sentidos por toda a sociedade na degradação do meio ambiente.	Visa imputar ao usuário dos bens ambientais o custo por seu “empréstimo”.
Destina-se a atividades poluentes.	Destina-se a atividades não poluentes.
Preocupa-se com a qualidade dos recursos naturais.	Preocupa-se com a quantidade dos recursos naturais.

Questão de concurso

A questão de hoje é sobre direito do consumidor.

(FGV - Juiz Substituto - MS/2008) As cláusulas abusivas nas relações de consumo previstas no art. 51 do CDC:

(A) são ineficazes, mas por sua natureza especial dependem da provocação do consumidor para seu reconhecimento;

(B) são tidas por inexistentes.

(C) são nulas de pleno direito.

(D) dependem de provocação do Ministério Público, já que a declaração de sua ocorrência interessa à coletividade.

(E) dependem de provocação do consumidor para serem reconhecidas, pois são anuláveis.

Continue a ler esse post para conferir a alternativa correta e ver comentários.

Direito Tributário

Pessoal, o post de hoje é sobre o princípio da legalidade tributária.

Princípio da legalidade

O que se entende pelo princípio da legalidade (princípio da estrita legalidade ou da tipicidade cerrada)?

O princípio da legalidade estabelece que a criação, aumento, redução ou extinção de tributo sempre depende de lei.

O princípio da legalidade está previsto no art. 150, inc I, da CF e no art. 97 CTN.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal:

I – exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça.

A extinção e a redução de tributo também depende de lei?

Sim. De acordo com Eduardo Sabbag, “A Constituição Federal foi explícita ao mencionar os elementos ‘instituição’ e ‘aumento”, levando o intérprete, à primeira vista, a associar a lei apenas aos processos de criação e majoração do tributo. Essa não parece ser a melhor exegese: a lei tributária deve servir de parâmetro para criar, e, em outro giro, para extinguir o tributo; para aumentar e, em outra banda, reduzir a exação”.

O art. 97 do CTN assim dispõe:

“Art. 97. Somente lei pode estabelecer:

I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II – a majoração de tributos ou a sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;”

Que tipo de lei é exigida para criar, aumentar, extinguir ou diminuir tributos?

Em regra, é a lei ordinária que cria, aumenta, reduz ou extingue tributo: o imposto, a taxa e a contribuição.

Existem tributos que precisam ser criados por meio de lei complementar?

Sim. Existem 4 tributos que são criados e disciplinados por meio de lei complementar: empréstimos compulsórios, impostos sobre grandes fortunas, impostos residuais (impostos novos, não previstos na CF) e novas fontes da seguridade social.

Lembrar: temas de lei complementar não admitem medida provisória, ou seja, essas 4 exceções não podem ser reguladas por medida provisória (art. 62, § 1º, CF).

Qual é o regramento estabelecido pelo CTN sobre o princípio da legalidade?

De acordo com o art. 97 do CTN, somente lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária principal, o sujeito passivo, fixar a alíquota do tributo e sua base de cálculo, cominar penalidades (multa), bem como prever hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários e penalidades. Tal composição exaustiva é chamada pela doutrina de estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva legal.

Portanto, não basta que se disponha na lei que um dado tributo está instituído, deixando-se para um ato infralegal a indicação da alíquota, da base de cálculo, do sujeito passivo ou do fato gerador.

Ives Gandra da Silva Martins afirma que “é fechada a tipicidade de tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. Sua veiculação normal deve conter toda a informação necessária para a aplicação da norma”.

Admite-se a edição de medidas provisórias tributárias?

Sim. A medida provisória, na visão do STF, é hábil a criar e majorar tributos em geral. A medida provisória, segundo a CF (art. 62, § 2º - texto literal), é instrumento hábil a criar e majorar impostos.

É importante observar que é possível a edição de medidas provisórias tributárias, mas não nos temas reservados à lei complementar. Assim, os tributos adstritos à ação normativa da lei complementar não poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória.

Quais são os temas reservados a lei complementar?

(i)          Instituição dos seguintes tributos: empréstimos compulsórios, impostos sobre grandes fortunas, impostos residuais e novas fontes da seguridade social.

(ii)        arts. 146 e 146-A da CF (para as normas gerais, em matéria tributária; conflitos de competência; limitações constitucionais ao poder de tributar).

(iii)       art. 155, § 2º, XII, e alíneas, da CF (estabelecimento das regras gerais do ICMS: definir contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, estabelecer hipóteses de isenção, etc).

(iv)       art. 155, § 1º, III, CF (para o ITCMD: competência para a instituição de ITCMD se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior).

(v)        art. 156, III e § 3º, CF (para o ISS).

(vi)       art. 195, § 11, CF (para contribuição social – remissão e anistia).

É possível a edição de medidas provisórias tributárias no âmbito estadual?

De acordo com o STF, os Estados-membros podem editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, desde que, primeiro, esse instrumento seja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo, sejam observadas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (ADI n. 425).

Também é possível medidas provisórias municipais desde que haja previsão na Constituição do Estado e na Lei Orgânica do Município.

Resumo: a MP poderá versar sobre tributos, ressalvados aqueles que se ligam à lei complementar, salientando-se que a MP estadual (distrital ou municipal) é possível, desde que exista previsão no texto constitucional estadual (distrital ou lei orgânica municipal), além da observância simétrica do processo legislativo federal.

Existem exceções/mitigações ao princípio da legalidade? Quais são as exceções?

Sim. Determinados tributos podem ter as suas alíquotas modificadas (aumentar ou diminuir) por ato do Poder Executivo (notar que as alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo, e não a base de cálculo).

Importante: o ato do Poder Executivo não pode instituir alíquotas (matéria reservada à lei), mas apenas modifica-las dentro das alíquotas máximas e mínimas estabelecidas pelo Poder Legislativo. OBS: as alíquotas do ICMS combustível podem ser instituídas por ato do Poder Executivo (única exceção).

Em quais tributos as alíquotas podem ser alteradas por atos do Poder Executivo?

- IOF, IPI, II, IE (art. 153, § 1º, CF - são tributos aduaneiros, com finalidade 

extrafiscal/indutiva: induzir comportamentos para atingir uma finalidade);

- CIDE/Combustível e ICMS Combustível (exceção introduzida pela EC nº 33/2011).

OBS: O ICMS é o único tributo estadual cujas alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo; todos os demais são tributos federais.

Como podem ser alteradas as alíquotas desses tributos?

- IOF, IPI, II, IE, CIDE Combustível: alíquotas podem ser alteradas por decreto ou medida provisória (II e IE ainda podem ser as suas alíquotas alteradas por portaria, que é um ato de competência ministerial).

- O ICMS Combustível pode ter as suas alíquotas definidas e alteradas por convênios interestaduais celebrados no âmbito do CONFAZ (Conselho de Política Fazendária). Frise-se que o convênio – e não um decreto estadual – pode definir e modificar as alíquotas do ICMS Combustível sem a necessidade de lei. É o único caso em que se fixam alíquotas por ato do Poder Executivo.

A atualização da base de cálculo do tributo precisa ser feita por meio de lei?

Não. De acordo com o art. 97, § 2º, do CTN, a mera atualização da base de cálculo pode ser feita por meio de ato do Poder Executivo (a atualização monetária não respeita a legalidade e nem a anterioridade).

É importante verificar se houve apenas a atualização da base de cálculo, o que permite o uso de atos normativos infralegais, ou se houve uma “falsa atualização” (utilização de índices acima da correção monetário do período), que importa em majoração do tributo e exige lei.

Súmula n. 160 STJ: “é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

A definição da data de pagamento do tributo precisa ser feita por meio de lei?

Não. Segundo o STF, a definição da data de pagamento do tributo não depende de lei. O STF tem entendido que o Poder Executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo de pagamento do tributo, ao fundamento de que a fixação de prazo para pagamento não é matéria reservada à lei no art. 97 do CTN.

A estipulação de obrigações acessórias somente pode ser feita por meio de lei?

Não. As obrigações acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, podem ser previstas em atos infralegais (portarias, circulares, instruções normativas, etc) e não necessariamente em lei. A lei somente é obrigatória para a veiculação dos deveres patrimoniais, ínsitos à obrigação tributária principal.

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória (...)

§ 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”.