Direito Tributário: o tratamento do crédito tributário na falência e na recuperação judicial

Tratamento do crédito tributário na falência

Observação preliminar: em regra, a decretação da falência acarreta a suspensão das ações individuais dos credores contra o falido, mas existem exceções, como as execuções fiscais fundadas em certidão da dívida ativa para a cobrança de crédito tributário, não tributário ou parafiscal (art. 187).

Observação preliminar 2: de acordo com o STJ, a constatação posterior ao ajuizamento da execução fiscal de que a pessoa jurídica executada tivera sua falência decretada antes da propositura da ação executiva não implica a extinção do processo sem resolução de mérito. Deve-se dar oportunidade de retificação da denominação do executado – o que não implica alteração do sujeito passivo da relação processual –, sendo plenamente aplicável a regra do art. 284 do CPCe o art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980 e os princípios da celeridade e da economia processual. (REsp 1.372.243-SE, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2013).

De acordo com o art. 187 do CTN e o art. 29 da LEF, o crédito tributário não se sujeita a habilitação no processo de falência.

Isso significa dizer que a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar / suspender / extinguir o processo de execução fiscal. Ou seja, haverá um processo de falência correndo em determinado juízo e, paralelamente a ele, a execução fiscal.

Como ficam as penhoras determinadas na execução fiscal se posteriormente for decretada a falência da empresa? Qual é o destinado do valor arrecadado com a venda dos bens?

Com relação à penhora:

a) se a execução fiscal tiver sido proposta antes da decretação da falência e já tiver sido realizada e penhora de bens, ela transcorrerá e os valores auferidos pela alienação deverão ser entregues ao juízo universal da falência, para que integrem o montante a ser rateado em conformidade com o quadro geral de credores.

b) se a execução fiscal tiver sido ajuizada depois da quebra, ou mesmo nos casos em que, sendo pretérita, ainda não tenha havido ato de constrição ao tempo da decretação da quebra, a execução fiscal também deverá prosseguir; todavia, a penhora eventualmente requerida deverá ser realizada por meio de averbação no rosto dos autos da falência.

“A falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra", sendo que "o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências", ou seja, "o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência"

(STJ, AgRg no REsp 914.712/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.11.2010).

“1. As execuções fiscais não são atraídas pelo juízo universal da falência. Iniciada a execução fiscal antes de decretada a falência, ela transcorrerá normalmente até a liquidação das constrições efetivadas anteriormente à quebra. Não obstante, nessas hipóteses, os valores auferidos pela alienação deverão ser revertidos em favor da massa, para que integrem o montante a ser rateado em conformidade com o quadro geral de credores.

2. Ajuizada depois da quebra, ou mesmo nos casos em que, sendo pretérita, ainda não tenha havido ato de constrição, a execução fiscal também deverá prosseguir; todavia, a penhora eventualmente requerida deverá ser realizada por meio de averbação no rosto dos autos da falência, não sendo possível, no feito executivo, gravar bens singulares previamente arrecadados pelo síndico. Nesta dicção, a Súmula 44/TFR: "Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo de quebra, citando-se o síndico".

(STJ, AgRg no CC 108465, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 26/05/2010)

“1. A jurisprudência desta Corte reconhece a prejudicialidade do processo falimentar para a satisfação do crédito tributário, visto que a penhora dos valores no rosto nos autos da falência, ou a habilitação do crédito fazendário no mesmo processo, impõe à Fazenda Pública uma única atitude: aguardar o término da ação de falência.

2. A paralização da ação de execução fiscal por determinação legal ou judicial obsta a fluência do prazo prescricional, mormente quando a culpa pela paralização não pode ser imputada ao credor.”

(STJ, AgRg no REsp 1393813, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 13/05/2014)

Dizer que o crédito tributário não se sujeita a habilitação no processo de falência significa dizer que a Fazenda Pública não pode habilitar créditos? Ela está proibida de habilitar créditos?

O STJ entende que o art. 187 do CTN não representa um óbice à habilitação de créditos no processo de falência.

Posição do STJ: o Fisco, se quiser, pode optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou habilitação de crédito na falência.

A habilitação é uma opção da fazenda. Escolhendo um rito, contudo, ocorre a renúncia à utilização do outro, não se admitindo a opção por ambas as garantias. Nesse sentido, o REsp 967.626.

“A jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts. 187 do CTN e 29 da LEF (Lei 6.830/80) conferem, na realidade, ao Ente de Direito Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a habilitação de crédito na falência, para a cobrança em juízo dos créditos tributários e equiparados. Assim, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia com relação a outra, pois não se admite a garantia dúplice.”

(STJ, AgRg no Ag 713217, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, j. 19/11/2009)

É possível inferir, dessa conclusão, que a Fazenda tem legitimidade para requerer a falência?

O STJ entende que, uma vez que a Fazenda Pública dispõe de instrumento específico para a cobrança de crédito tributário, a Lei 6.380/80, falta-lhe interesse de agir para o pedido de falência.

Enunciado 56 da I Jornada de Direito Empresarial. “A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”.

Prescrição de crédito tributário e falência

O TJSP reconheceu a prescrição quinquenal da cobrança do crédito tributário contra empresa falida. De acordo com o TJSP, o processo de execução fiscal não se suspende com o processo de falência. Os art. 187 do CTN e art. 29 da Lei 6.830/80 estabelecem que o crédito tributário não se sujeita à habilitação de crédito em falência, de maneira que os créditos tributários apenas devem ser comunicados ao juízo da falência para pagamento na ordem que a lei estabelece. Assim, mesmo que a empresa esteja falida, se os créditos tributários não forem cobrados pelo fisco após 5 anos contados da sua constituição, ocorre a prescrição. (ver apelação nº 0055103-03.2011.8.26.0100).

Tratamento do crédito tributário na recuperação judicial

Como é o tratamento dos créditos tributários na recuperação judicial?

Os créditos tributários não se submetem aos efeitos da recuperação judicial.

Art. 6, § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

Questão do “Juízo Universal da Recuperação Judicial” – A problemática das execuções fiscais e dos créditos extraconcursais

Posição do Pereira Calças: inexistência de um “juízo universal da recuperação judicial” (acórdão mais antigo)

Da mesma forma que o Decreto-Lei 7.661/45, que não previa o “juízo universal da concordata”, a atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas tampouco instituí o “Juízo universal da recuperação judicial”.

Para o processo de recuperação judicial não incide a “vis attractiva” do artigo 76 da LFR, que cria o “juízo universal da falência”.

O juiz que preside a recuperação judicial não pode determinar a revogação de penhora efetivada em execução fiscal porque ele não tem competência funcional para interferir em questões relativas à execução fiscal (inexistência de “juízo universal da recuperação judicial”). Eventuais providências devem ser requeridas perante o juízo em que se processa a execução fiscal ou do crédito extraconcursal.

Agravo. Recuperação Judicial. Pretensão da recuperanda para que o Juiz, que preside o processo de recuperação judicial, determine a revogação de penhora efetivada em execução fiscal. Inadmissibilidade. Incompetência funcional para interferir em questões relativas à execução fiscal. Inexistência de "juízo universal" na recuperação judicial. Agravo não provido. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 0186146-38.2012.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças, j. 18.09.2012)

Pereira Calças cita Fábio Ulhoa Coelho: deve haver uma harmonia ou coordenação entre os juízos que tramitam execuções de créditos não sujeitos à recuperação judicial e o juízo da recuperação para preservar a função social da empresa e viabilizar a recuperação judicial, mas não há juízo universal da recuperação judicial.

Para evitar a constrição de bens em execuções fiscais caberia à empresa em recuperação judicial providenciar a suspensão dos débitos tributários mediante a sua inclusão em programas de parcelamento (Refis) e recentemente no Convênio ICMS nº 59 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz (2012)[1].

Acórdão mais recente da Câmara de Direito Empresarial do TJSP no qual o Pereira Calças integrou a turma julgadora:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Execuções fiscais com penhora e arresto sobre imóvel de titularidade da recuperanda. Devedora que deixou de apresentar a CND. Imóvel constrito que no plano de recuperação judicial foi destinado à venda para pagamento de credores sujeitos à moratória. Impossibilidade de se subverter a ordem de preferências e determinar o pagamento de credores sujeitos à recuperação, em detrimento de credor fiscal, que executa a dívida em ação própria. Atos de alienação que deverão ser feitos no Juízo da recuperação, pois interessam a todos os credores, sem prejuízo da preferência do crédito fiscal. Valor de venda que não se mostra irrisório e pode ser decidido pelo Juízo da recuperação judicial. Recurso parcialmente provido.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 0183040-68.2012.8.26.0000, Rel. Francisco Loureiro, j. 26.02.2013)

Trechos do acórdão:

“Conforme foi afirmado em sede de análise liminar, há entendimento sedimentado deste Tribunal de Justiça e da Câmara Reservada de Direito Empresarial no sentido de a recuperação judicial da empresa não implicar na suspensão das execuções fiscais.

Isso porque é texto expresso do art. 6º., par. 7º., da LFR que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial”. No mesmo sentido caminham o art. 187 do CTN e o art. 29 da LF n. 6.830/80.

Apesar de a execução fiscal prosseguir independentemente do processo de recuperação judicial, há entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os atos de alienação devem ser feitos pelo Juízo da recuperação, uma vez que interessam diretamente a todos os credores e à própria atividade da empresa.”

“Em suma, o simples fato de a União Federal ter penhorado imóveis da recuperanda, mesmo porque o seu crédito não se encontra sujeito aos efeitos da moratória, não afasta a determinação a que os atos de alienação devam ser promovidos pelo juízo da recuperação judicial”.

Outro acórdão da Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP:

EMENTA: Recuperação Judicial. Penhora no rosto dos autos. Possibilidade. Prosseguimento da execução fiscal que decorre da lei. Suspensão inadmissível. Recuperação Judicial. Execução Fiscal. Mesmo havendo determinação legal de seu prosseguimento, é do juízo da recuperação a competência para deliberar a respeito da possibilidade ou não de constrição sobre bens do devedor, tendo em conta o princípio da preservação da empresa.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 0138914-30.2012.8.26.0000, Rel. Des. Araldo Telles, j. 20.05.2013)

Posição do STJ

A execução fiscal e a execução dos créditos extraconcursais não se suspendem com o deferimento da recuperação judicial; fica, todavia, definida a competência do juízo da recuperação judicial para prosseguir com atos constritivos de alienação (jurisprudência atual e consolidada do STJ). O fundamento é a preservação da função social da empresa.

"Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em

recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa"

(STJ, CC 114.987/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 23/3/2011).

Esse entendimento foi adotado em vários acórdãos das Câmaras de Direito Público do TJSP (mas não há unanimidade):

TRIBUTÁRIO E FALIMENTAR - EXECUÇÃO FISCAL - SUSPENSÃO EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CONFLITO DE INTERESSES PÚBLICOS - PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA - SUSPENSÃO DOS ATOS DE ALIENAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. O processamento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas impede os atos de alienação do patrimônio do devedor. Precedentes do Colendo STJ. Recurso provido, em parte.

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2001181-17.2014.8.26.0000, Rel. Décio Notarangeli, j. 26/02/2014)

Como é resolvido o concurso de preferências entre os entes da Federação?

Ex.: num processo falimentar, chega o momento do pagamento dos créditos tributários. Apura-se que restam R$ 10.000,00 de patrimônio total. Verifica-se, então, que a União é credora de R$ 7.000,00, o estado de São Paulo credor de R$ 5.000,00, o estado do RJ é credor de R$ 10.000,00 e o município de Guaíra é credor de R$ 30.000,00. Como pagar os credores, nesse caso?

A resposta está no parágrafo único do art. 187 do CTN:

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

III - Municípios, conjuntamente e pró rata.

O pagamento é também feito em degraus. A união, no exemplo, receberá R$ 7.000,00. Os estados são pagos conjuntamente e de forma proporcional (pro rata). No exemplo, como há dois estados, terá de ser realizada divisão proporcional quanto aos débitos. O crédito do RJ é o dobro do de SP, de modo que o RJ receberá R$ 2.000,00, enquanto que SP receberá R$ 1.000,00. O município de Guaíra, bem como os demais credores abaixo dele nada receberão.

OBS: o art. 51 da Lei nº 8.212/91 determina a equiparação dos créditos do INSS aos créditos da União, de modo que, havendo concurso de ambos, deverá haver rateio entre esses créditos.

Ainda em relação ao art. 187, parágrafo único, houve duas discussões:

i) constitucionalidade do dispositivo, em face do princípio da isonomia:

Assim que o CTN foi publicado, houve debate acerca da constitucionalidade do dispositivo, em virtude da preferência dada à união em detrimento dos demais (em especial os municípios, que são os que mais precisam de dinheiro). O debate se estabeleceu, cumpre notar, na vigência da Constituição anterior.

O STF decidiu que não há ofensa à isonomia, na vigência da Constituição de 1967. O resultado foi a aprovação da Súmula 563:

Súmula 563 do STF: “O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único do art. 187 do código tributário nacional é compatível com o disposto no art. 9º, i, da constituição federal” [que fazia referência ao princípio da isonomia entre os entes da Federação]

ii) incongruência entre as redações do art. 187, parágrafo único e do art. 29 da Lei de Execuções Fiscais:

Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento

Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União e suas autarquias;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;

III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

O art. 29 da LEF inclui no concurso de preferência as autarquias. E, ao fazê-lo, equipara as autarquias aos entes da Federação em termos de preferência.

Art. 187, parágrafo único, do CTN	Art. 29, parágrafo único, do CTN
Ordem: i) União ii) Estados e DF iii) Municípios	Ordem: i) União e suas autarquias ii) Estados e DF e suas autarquias iii) Municípios e suas autarquias

A questão acerca do conflito entre os dispositivos foi levada ao STJ, que, em decisão recente decidiu que o art. 29 não é um problema, não é ilegal e não conflita com o CTN, devendo prevalecer. Nesse sentido, ver o REsp 957.836, julgado pela 1ª Seção em outubro de 2010, que cita diversos outros precedentes, mostrando postura consolidada do tribunal.

Privilégios do crédito tributário: quitação dos tributos

Trata-se das regras de exigência de pagamento do crédito tributário como requisito de acesso a determinadas relações jurídicas específicas.

O CTN estabelece, a partir do art. 189, a necessidade de regularidade da situação tributária como requisito para acesso a determinadas circunstâncias jurídicas específicas.

Exemplo é a necessidade da comprovação da quitação de tributos para a concessão da recuperação judicial, para o encerramento do processo de inventário (a partilha dos bens), o encerramento de pessoa jurídica, a participação de procedimento de licitação.

Tudo isso vem ao encontro da ideia de proteção, de privilegio do crédito tributário: se a pessoa quer ter acesso a essas situações, além das condições que a envolvam, ela tem de ter situação jurídica tributária regular.

Regra geral, essa comprovação de regularidade tributária faz-se por intermédio da certidão tributária, que nada mais é que uma declaração do ente tributante, um atestado por ele fornecido, que trata da situação tributária específica daquele sujeito passivo.

Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos.

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

De acordo com Eduardo Sabbag, “o texto legal limita a exigência à comprovação dos tributos devidos à Fazenda Pública interessada, ou seja, o titular do procedimento de licitação ou responsável pela celebração do contrato. Não, está, portanto, a exigir a quitação de tributos da Fazenda dos outros entes federados. Além disso, limita também a exigência à quitação dos tributos relativos à atividade do contrato ou da concorrência” (p. 992).

Sobre o parcelamento tributário e a apresentação de certidões negativas de crédito tributário para a concessão da recuperação judicial

O art. 57 da LFR e o art. 191-A do CTN estabelecem que a recuperanda deve comprovar a sua regularidade fiscal/tributária para ser concedida a sua recuperação judicial.

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

O STJ e o TJSP entendem que os mencionados dispositivos legais são inoperantes diante da inexistência de lei específica que discipline o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial.

Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

De acordo com o STJ, o parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial. Assim, o contribuinte não pode ter o ônus de apresentar certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação judicial enquanto o legislador não disciplinar o parcelamento tributário para empresas em recuperação judicial.

Enunciado 55 da I Jornada de Direito Comercial: “o parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei 11.101/06 e no art. 191-A do CTN”.

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[1] Obs: o Convênio ICMS nº 59 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz (2012) autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder parcelamento para as empresas em recuperação de débitos tributários e não tributários, constituídos ou não na dívida ativa, no limite máximo de 84 meses.