Legislação Penal Especial

Lei Maria da Penha

Devido ao grande número de acessos ao outro post sobre a Lei Maria da Penha, segue um novo post sobre as medidas de urgência previstas na referida lei.

Medidas protetivas

As medidas de urgência estão previstas nos arts. 20 a 24 da Lei Maria da Penha.

Duas são as espécies de medidas protetivas de urgência:

- que obrigam o ofensor;

- dirigidas à vítima.

As medidas de urgência devem preencher 2 pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina para a concessão das medidas cautelares:

- perigo da demora;

- aparência do bom direito.

OBS: o Juiz, ao analisar a necessidade da adoção das medidas protetivas, deve atentar para os pressupostos da cautelar, podendo, inclusive, designar a "Audiência de Justificação Prévia" (nos termos do art. 804 CPC)

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

As medidas de urgência podem ser requeridas pela ofendida, pelo delegado ou pelo Ministério Público, sendo que o magistrado deverá decidir sobre o pedido no prazo de 48 horas, dada a urgência da situação.

OBS: o pedido da ofendida independe de capacidade postulatória (art. 27) e pode ser formulado perante a autoridade policial (art. 12, III, e §§ 1º e 2º). Em 48 horas o juiz deve conhecer o expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência, determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso, e comunicar ao MP para que adote as providências cabíveis (art. 18, I a III).

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

O juiz pode conceder as medidas protetivas de urgência de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado (art. 19, § 1º).

As medidas de urgência podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Uma característica importante das medidas de urgência é que elas podem ser substituídas por outra (mais ou menos drástica) a qualquer tempo, desde que garantida a sua eficácia.

Poderá ser decretada, inclusive, a prisão preventiva, caso a conduta seja definida como crime (art. 313, III, do CPP).

Considerando a provisionalidade (situcionalidade) dos provimentos cautelares, pode o juiz, a requerimento do MP ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o MP (art. 19, § 3º).

Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.

De acordo com o STJ, as medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas em ação cautelar cível satisfativa, independentemente da existência de inquérito policial ou processo criminal contra o suposto agressor.

“As medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006, observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor.

2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática da tutela principal. "O fim das medidas protetivas é proteger direitos fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Não visam processos, mas pessoas" (DIAS. Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012)”.

(STJ, REsp 1.419.421-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11/2/2014).

Fundamentos:

- a Lei Maria da Penha veio com o objetivo de ampliar os mecanismos jurídicos e estatais de proteção da mulher.

- a Convenção de Belém do Pará – no que foi seguida pela norma doméstica de 2006 – preocupou-se sobremaneira com a especial proteção da mulher submetida a violência, mas não somente pelo viés da punição penal do agressor, mas também pelo ângulo da prevenção por instrumentos de qualquer natureza, civil ou administrativa.

- o intento de prevenção da violência doméstica contra a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza não criminal, mesmo porque a resposta penal estatal só é desencadeada depois que, concretamente, o ilícito penal é cometido, muitas vezes com consequências irreversíveis, como no caso de homicídio ou de lesões corporais graves ou gravíssimas.

- a Lei Maria da Penha, ao definir violência doméstica contra a mulher e suas diversas formas, enumera, exemplificativamente, espécies de danos que nem sempre se acomodam na categoria de bem jurídico tutelável pelo direito penal, como o sofrimento psicológico, o dano moral, a diminuição da autoestima, a manipulação, a vigilância constante, a retenção de objetos pessoais, entre outras formas de violência.

- fica clara a inexistência de exclusividade de aplicação penal da Lei Maria da Penha quando a própria lei busca a incidência de outros diplomas para a realização de seus propósitos, como no art. 22, § 4º, a autorização de aplicação do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC; ou no art. 13, ao afirmar que "ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais [...] aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitem com o estabelecido nesta Lei".

No mesmo sentido:

“Agravo. Medida cautelar. Pedido de liminar para aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha no Juízo da Família, assim como para determinar a suspensão das visitas paternas. Despacho que entende pela competência exclusiva das varas criminais para aplicação das medidas protetivas e indefere a suspensão das visitas. Inconformismo – Precedente do C. STJ que entende que as medidas previstas na Lei 1.340/06 incidem no âmbito cível, independentemente da existência de ação penal. Confirmação da competência do Juízo da Família. Inexistência de elementos que indiquem a necessidade de suspensão das visitas, devendo ser observado o contraditório e também realizada audiência de justificação prévia Provimento, em parte, determinando-se a citação do agravado assim como a realização de audiência de justificação prévia”. (TJSP, Agravo de Instrumento nº205262-13.2014.8.26.00, Rel. Des. Enio Zuliani, j. 26.06.2010)

É necessário o ajuizamento posterior de ação principal?

1ª corrente: tratando-se de medida cautelar, deve obedecer a regras dos arts. 796 e seguintes do CPC, dentre elas, a que impõe a propositura da ação principal no prazo de 30 dias contado da data da efetivação da medida.

2ª corrente: a doutrina moderna (com amparo em recentes decisões do STJ) entende que a medida protetiva continua produzindo efeitos independentemente do ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias, desde que presentes os pressupostos da cautelar.

Medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor

Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência contra o agressor, entre outras (art. 22):

- suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos do Estatuto do Desarmamento;

OBS: se o agressor se encontrar nas situações mencionadas no art. 6º do Estatuto do Desarmamento que autorizam o porte de arma de fogo, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

- afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

- proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

- restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

- prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

O rol de medidas previstas no art. 22 é EXEMPLIFICATIVO.

Art. 22, § 1º - As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial (art. 22, § 3º).

O art. 22, § 4º prevê que é possível a aplicação, no que couber, do art. 461, §§ 5º e 6º do CPC.

Art. 22, § 4º - Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

Transcrição dos artigos do CPC:

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

OBS: por implicar restrição ao direito constitucional de liberdade de locomoção, admite-se a impetração e habeas corpus contra a aplicação de medidas protetivas de urgência (STJ, HC 119835, Rel. Min. Celso Limongi, DJe 18.10.2010).

Medidas protetivas de urgência à ofendida

Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas (art. 23):

- encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

- determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

- determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

- determinar a separação de corpos.

Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras (art. 24):

- restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

- proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

OBS: o juiz deverá oficiar o cartório competente.

- suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

OBS: o juiz deverá oficiar o cartório competente.

- prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Prisão preventiva - Descumprimento das medidas protetivas

O art. 20 da Lei 11.340/06 prevê que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

O art. 20 da Lei Maria da Penha deve ser combinado com o art. 312 e o art. 313, III do CPP, que preveem que é possível a decretação de prisão preventiva se houver fumus comissi delicti e periculum libertatis e a prisão preventiva for necessária para garantir a execução das medidas protetivas no caso crimes violência doméstica e familiar contra a mulher.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

“Muito embora o art. 313, IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/2006, admita a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência, a adoção dessa providência é condicionada ao

preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 daquele diploma.

2. É imprescindível que se demonstre, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sem o que não se mostra razoável a privação da liberdade, ainda que haja descumprimento de medida protetiva de urgência, notadamente em se

tratando de delitos punidos com pena de detenção”.

(STJ, HC 100512, Rel. Ministro Paulo Gallotti, j. 03/06/2008)

Para a decretação preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher não se exige a ocorrência de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos ou que o agressor seja reincidente em crime doloso (art. 313, I e II do CPP). A prisão preventiva poderá ser decretada sempre que necessária, adequada e proporcional para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

“É legal a decisão que decretou a prisão preventiva que, partindo da singularidade do caso concreto, assevera a necessidade de acautelamento da integridade, sobretudo física, da vítima, a qual, ao que consta dos autos, corre risco de sofrer novas agressões, em se considerando o histórico do Recorrente, pessoa violenta e dada ao consumo de drogas.

2. A despeito de os crimes pelos quais responde o Recorrente serem punidos com detenção, o próprio ordenamento jurídico - art. 313, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.340/2006 - prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva nessas hipóteses, em circunstâncias especiais, com vistas a garantir a execução de medidas protetivas de urgência”.

(STJ, RHC 46362, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/05/2014)

Obs1: a finalidade da prisão preventiva é garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Conclui-se que a medida protetiva é o principal e a prisão preventiva é o acessório.

“Evidenciado que o recorrente, mesmo após cientificado da  ordem judicial que o proíba de aproximar-se da sua ex-esposa e de com ela manter qualquer tipo de contato, voltou ameaçar gravemente a vítima e seus familiares próximos através de ligações mensagens telefônica sucessivas, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar, especialmente para acautelar ordem pública, protegendo a integridade física epsíquica da ofendida, da sua filha e de seus pais, fazendo cessar a reiteração delitiva, que no caso não é mera presunção, mas risco concreto”.

(STJ, RHC 41.944, Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 05.11.2013)

Obs2: temos doutrina que considera a prisão preventiva para garantia de medida protetiva inconstitucional. A prisão preventiva é acessório do processo penal. Na Lei Maria da Penha, ela é instrumento para garantir a execução de medida cível. Trata-se, na verdade, de prisão civil travestida de prisão preventiva, sem amparo constitucional.

Obs3: outros doutrinadores, no entanto, entendem que a prisão preventiva, para garantir medida protetiva só é admitida quando o descumprimento estiver atrelado à prática de nova infração penal. Marido que descumpre medida protetiva para pedir perdão para a vítima, não merece prisão preventiva. Marido que descumpre medida protetiva para ameaçar a vítima, merece prisão preventiva.

Obs4: O STJ reconhece CONSTITUCIONAL a prisão preventiva para garantir a medida protetiva.

Para o STJ, o descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP), haja vista que a legislação prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva para assegurar a observância das medidas protetivas (sem fazer ressalva quanto ao crime de desobediência).

DIREITO PENAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA.

O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). De fato, o art. 330 do CP dispõe sobre o crime de desobediência, que consiste em “desobedecer a ordem legal de funcionário público”. Para esse crime, entende o STJ que as determinações cujo cumprimento seja assegurado por sanções de natureza civil, processual civil ou administrativa retiram a tipicidade do delito de desobediência, salvo se houver ressalva expressa da lei quanto à possibilidade de aplicação cumulativa do art. 330 do CP (HC 16.940-DF, Quinta Turma, DJ 18/11/2002). Nesse contexto, o art. 22, § 4º, da Lei 11.340/2006 diz que se aplica às medidas protetivas, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, ou seja, no caso de descumprimento de medida protetiva, pode o juiz fixar providência com o objetivo de alcançar a tutela específica da obrigação, afastando-se o crime de desobediência. Vale ressaltar que, a exclusão do crime em questão ocorre tanto no caso de previsão legal de penalidade administrativa ou civil como no caso de penalidade de cunho processual penal. Assim, quando o descumprimento da medida protetiva der ensejo à prisão preventiva, nos termos do art. 313, III, do CPP, também não há falar em crime de desobediência. REsp 1.374.653-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/3/2014.

Obs5: temos jurisprudência entendendo que as medidas protetivas do art. 22, II e III (afastamento do lar) e (proibição de determinadas condutas) tem natureza penal.

Obs6: a natureza da medida protetiva influencia no instrumento de inconformismo (recurso).

Antes de 2006 - somente o CPP previa a prisão preventiva - o art. 311 autorizava prisão preventiva de ofício na fase investigatória e na processual.

Entre 2006 e 2011 - a prisão preventiva era prevista no CPP e na Lei Maria da Penha - As duas leis autorizavam a Prisão Preventiva "de ofício" na fase investigatória e processual.

Em 2011 - só o CPP foi alterado para proibir a prisão preventiva de ofício na fase investigatória, para resguardar a garantia e imparcialidade do juiz.

Questão: é possível a prisão preventiva de ofício durante o inquérito policial na Lei Maria da Penha?

ATENÇÃO:

Tem doutrina lecionando que o art. 20 continua vigente, admitindo preventiva de ofício em qualquer das fases da persecução penal, aplicando o princípio da especialidade.

Outra corrente percebe que o art. 20 da Lei Maria da Penha, é uma mera reprodução da antiga redação do art. 311 do CPP, aplicando a Lei Especial uma regra geral. Alterada a regra geral, pela Lei 12.403/11, tacitamente revoga-se o art. 20 da Lei Maria da Penha, na parte em que autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva "de ofício" na fase do inquérito policial.

Obs8: com o advento da Lei 12.403/11, percebe-se que a Lei Maria da Penha não se aplica ao homem, mas nada impede ao Juiz, usando o seu poder geral de cautela, aplicar a medida protetiva para o "Homem Vulnerável" (criança, adolescente, idoso, doente, portador de necessidades especiais)