Direito Tributário

Preferências dos créditos tributários

Art. 186 do CTN

O art. 186 estabelece a posição absolutamente privilegiada do credor tributário, no sentido de que o crédito tributário prefere (tem prioridade) sobre todo e qualquer outro crédito.

Tal prioridade, é bem verdade, é estabelecida como regra, mas não é absoluta (é quase absoluta). Os créditos tributários não preferem aos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho.

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

O credor tributário poderá garantir a satisfação de seu crédito antes dos demais credores do sujeito passivo (salvo o trabalhista ou de acidente de trabalho), independentemente do momento da constituição do crédito, do ajuizamento, de haver ou não penhora anterior etc.

Pergunta: Qual é a natureza do crédito decorrente de honorários advocatícios? Ele tem preferência em relação ao crédito tributário?

O STJ entende que, apesar do caráter alimentar dos créditos decorrentes de honorários advocatícios, eles não podem ser equiparados aos créditos trabalhistas, devendo ser tratados como créditos com privilégio geral.

Assim, de acordo com o STJ, em concurso de credores, os créditos de natureza tributária têm preferência sobre os relativos a honorários advocatícios.

“Em concurso de credores, os créditos de natureza tributária têm preferência sobre os relativos a honorários advocatícios, segundo a orientação consolidada na Primeira Seção do STJ (cf. EREsp 941.652/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 24.11.2010; REsp 1245515/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2.6.2011; AgRg no REsp 1235701/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma,

julgado em 12.4.2011).

3. A simples razão de conferir natureza alimentar aos honorários advocatícios, a exemplo do disposto no art. 19 da Lei 11.033/2004, ou de lhes reconhecer caráter privilegiado, como fez o art. 24 da Lei 8.906/1994, não autoriza a conclusão de que preferem ao crédito tributário, em concurso de credores, pois a questão encontra disciplina legal específica.

4. Depreende-se dos arts. 186 do CTN e 83 da Lei 11.101/2005 que prevalecem sobre o crédito tributário aqueles decorrentes da legislação trabalhista ou devidos por acidente de trabalho, e a jurisprudência do STJ já proclamou que os honorários advocatícios não se enquadram nas citadas hipóteses.”

(STJ, AgRg no REsp 1267980, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 03/11/2011)

Essas regras de preferência foram aplicadas para todas as situações de exigência coletiva de dívidas até 2005, quando a LC 118 altera o CTN para estabelecer uma exceção a ela. O objetivo foi, com base na preservação da função social da empresa, adequar o CTN à nova lei de falências. Em diversas situações, é observado um menor privilégio ao crédito tributário, em favor da necessidade de manutenção das empresas.

Preferência do crédito tributário no cenário de falência

A LC nº 118/05 inseriu no art. 186 um parágrafo único, alterando a ordem de preferências e estabeleceu uma regra específica para o processo de falência, que difere da regra geral do “caput” e estabelece uma mitigação do quase absolutismo de preferência do crédito tributário.

Art. 186, Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

Na falência, portanto, o credor tributário ocupa não uma, mas várias posições. A ordem de pagamento na falência, hoje, é a seguinte:

1º - antecipações de créditos trabalhistas (“créditos salariais”): não se trata do pagamento do credor trabalhista, mas de verba de natureza alimentar (cinco salários mínimos, por trabalhador, nos casos de empregados que não receberam seus pagamentos nos três meses anteriores à sentença de falência).

2º - pedidos de restituição: trata-se de devolução de patrimônio alheio (daquele que teve bem indevidamente arrecadado na falência, como é o caso da arrecadação de uma máquina locada, ou da arrecadação de dinheiro alheio, que ocorre, por exemplo, nos casos de adiantamento de contratos de câmbio).

3º - credores extraconcursais: trata-se de novo nome dado pela lei para o que a antiga chamava de “dívidas e encargos da massa”. É o credor que surge durante o processo de falência. Não são credores do falido, mas da massa falida, tecnicamente. Exemplos: remuneração do administrador judicial, custas do processo, remuneração de prestador de serviço para a massa, nomeação de perito contábil, eventuais trabalhadores que continuaram trabalhando durante a falência (o juiz pode autorizar a continuação provisória da atividade) etc.

OBS: entram aqui os tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido após a decretação da falência. São créditos extraconcursais e serão pagos neste momento (art. 188 do CTN)

Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência.

§ 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata.

A partir daqui, iniciam-se propriamente os credores do falido (créditos concursais):

4º - créditos “trabalhistas” (decorrentes da legislação do trabalho e do acidente do trabalho): os créditos trabalhistas, na antiga lei, recebiam todo o valor da dívida. Na nova lei de falências, os credores trabalhistas recebem somente 150 salários mínimos por credor.

Cuidado: o eventual valor que exceda o limite não é extinto, mas reclassificado como quirografário (crédito ordinário), perdendo somente o privilégio.

5º - credores com garantia real: trata-se de importante alteração da lei de falência. O limite do crédito, nesta hipótese, é o valor do bem gravado. Note que 90% dos credores com garantia real são os bancos (por isso que se fala que essa alteração foi produzida exclusivamente para os bancos).

6º - credor tributário: crédito tributário, aqui, é exclusivamente o tributo. A LC 118/2005 separa o pagamento do tributo da multa tributária (antes, tudo era pago conjuntamente). As multas tributárias serão pagas em décimo lugar, juntamente com as outras multas (as contratuais).

7º - credores com privilégio especial

8º - credores com privilégio geral

9º - credores quirografários

10º - multas contratuais e legais

11º - créditos subordinados

12º - juros posteriores à quebra

13º - eventual partilha ou restituição dos valores ao sócio ou empresário falido

Na falência, o crédito tributário está em sexto lugar. Mas qual o valor que o crédito tributário recebe nesta categoria?

Apenas são pagos os créditos tributários não sancionatórios, originados por fatos geradores (veja que é fato gerador, não lançamento) ocorridos antes da sentença de falência. Crédito tributário não sancionatório é, portanto, o diferente da multa (que é crédito tributário sancionatório).

Como ficou a multa tributária na nova lei de falência?

Da conjugação do art. 83, III e VII, da LRF, com o art. 186, § único, da LC nº 118/2005, verifica-se que as multas só tem preferência sobre os créditos subordinados (aqueles assim estabelecidos por lei ou por contrato, ou, ainda, os créditos de sócios ou administradores sem vínculo empregatício).

Questão de direito intertemporal: a partir de quando passam a valer as alterações promovidas pela LC nº 118/2005 no que diz respeito à ordem de pagamento dos credores? Elas se aplicam para as falências que já estavam em curso?

O marco para incidência da Lei n. 11.101/2005 é a data da decretação da falência, ou seja, da constituição da sociedade empresária como falida.

DIREITO INTERTEMPORAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOVA CLASSIFICAÇÃO. FALÊNCIAS EM CURSO. (Informativo 489 do STJ)

Como consabido, a Lei n. 11.101/2005 e a LC n. 118/2005 alteraram sensivelmente a classificação dos créditos tributários na falência, deixando eles de ocupar posição privilegiada em relação aos créditos com garantia real. Assim, no caso dos autos, a quaestio juris cinge-se à seguinte questão de direito intertemporal: no que tange à classificação dos créditos na falência, aplica-se o art. 186 do CTN (alterado pela LC n. 118/2005) a falências decretadas sob a égide da anterior Lei de Falências (DL n. 7.661/1945)? O tribunal a quo reconheceu a natureza processual da alteração do códex tributário, fazendo aplicá-la de imediato às falências já em curso. Nesse contexto, a Turma entendeu que o marco para incidência da Lei n. 11.101/2005 é a data da decretação da falência, ou seja, da constituição da sociedade empresária como falida. Consignou-se que a lei em comento (art. 192) deixa claro que, constituída a situação de falido antes da vigência do novo estatuto legal a disciplinar a falência, as normas que regerão o concurso serão aquelas constantes no DL n. 7.661/1945. Assim, visto que, no decreto em questão, o crédito tributário tem prevalência, sendo privilegiado em relação ao crédito com garantia real, não há falar em satisfazerem-se os credores com referidas garantias, antes de se esgotarem os créditos tributários. Ademais, destacou-se a natureza material contida na alteração do privilégio de pagamento do crédito tributário, ou seja, na ordem de classificação dos créditos na falência (novel redação do art. 186 do CTN, alterado pela LC n. 118/2005). Dessa forma, não há confundir a norma que disciplina o privilégio dos créditos, ou seja, que lhes agrega certa prerrogativa em face de outros, com norma procedimental, cuja aplicação alcança os processos em andamento. Dessarte, com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, deu provimento ao recurso, declarando aplicável o DL n. 7.661/1945 no que tange à classificação dos créditos na falência, inclusive dos créditos fiscais. REsp 1.096.674-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/12/2011.

Art. 187 do CTN

Como regra geral, no processo de falência, recuperação judicial, inventário ou arrolamento, o crédito tributário não se sujeita a habilitação de créditos.

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

No mesmo sentido a LEF:

Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.