Direito Tributário

Pessoal, o tema do post de hoje é sobre o prazo de prescrição para a repetição do indébito (continuação dos posts anteriores).

Direito à restituição – prazo de prescrição

Para exercer o direito à restituição, o contribuinte tem de observar um prazo de prescrição, o qual está disciplinado no art. 168, I, do CTN, que diz que o prazo de prescrição é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Pensando exclusivamente nos tributos lançados por homologação, essa extinção do crédito tributário se verifica, nos temos do art. 156, VII, por ocasião da homologação do pagamento.

A partir desse esquema, tivemos a construção de um entendimento pelo STJ que ficou conhecido como a “tese do 5 + 5 para os contribuintes” (diferente da tese do 5 + 5 da decadência). Isso porque a homologação pode demorar até 5 anos para ocorrer e, a partir do término desse prazo é que se inicia o prazo de mais 5 anos da prescrição do crédito tributário.

Esse entendimento do STJ, que surgiu em 1995, consolidou-se ao longo dos anos. A Fazenda nunca concordou muito com ele. Por isso, foi promulgada a Lei Complementar 118/05, que em seu art. 3^o tentou modificá-lo, para derrubar essa tese. Houve a imposição de uma nova forma de interpretar o art. 168, I, do CTN.

LC 118/2005: art. 3^o e a interpretação do art. 168, I, do CTN

O art. 3^o da LC 118/2005 estabelece que, para fins de interpretação do art. 168, I, do CTN, quando se tratar de estabelecer o termo inicial da prescrição nos tributos lançados por homologação, deve-se considerar que a extinção do crédito tributário ocorre com o pagamento antecipado (e não da homologação do pagamento).

O art. 3^o, a pretexto de interpretar o art. 168, I, do CTN, antecipa o dies a quo do prazo prescricional. O dispositivo destrói a interpretação do STJ (a tese do 5 + 5), afastando-a por completo. Ele diz, em outras palavras, que a interpretação do dispositivo feita pelo STJ estaria errada.

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

O art. 3^o da LC 118/05 pode mudar uma interpretação consolidada no âmbito do STJ (o STF reconhece a possibilidade de leis interpretativas, a despeito da discussão acerca do reconhecimento de eventual invasão de um poder nas atribuições do outro).

O problema da LC 118/05 está no art. 4^o dessa lei: ele diz que a lei entra em vigor 120 dias após a sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, I, do CTN (que diz que as leis expressamente interpretativas podem retroagir).

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (…)

Ou seja, o dispositivo diz que o art. 3^o, na medida em que não inova no ordenamento, pode retroagir para alcançar fatos passados.

Assim, o “saldo” da LC 118/05 é o seguinte:

i) o art. 3^o altera o termo inicial da prescrição no que se refere aos tributos lançados por homologação, para o momento do pagamento antecipado;

ii) o art. 4^o determina a aplicação retroativa do novo prazo. O fundamento para tanto seria o art. 106, I, do CTN.

Resultado é que, na prática, poderia ocorrer o seguinte: o sujeito realiza o fato gerador e faz o pagamento indevido em maio de 97. Pela aplicação da tese do STJ, essa pessoa teria prazo para restituir até maio de 2007. No entanto, com o advento da LC 118/05 e, assim, com a aplicação retroativa do novo prazo prescricional, essa pessoa, que achava que tinha até maio de 2007 para restituir, percebe que o prazo dela já acabou em maio de 2002 (cinco anos do pagamento). Ou seja, vigente a lei, a pessoa que tinha perde automaticamente seu direito.

Especificamente essa aplicação retroativa foi questionada tanto no âmbito do STJ quanto do STF.

- debate no STJ e no STF (mais recentemente) relativo ao art. 4^o da LC 118/05:

Inicialmente, o STJ firmou o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência (REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). Sendo assim, a jurisprudência do

STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

“Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN”. (REsp 1269570 MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012)

RECURSO REPETITIVO. ART. 3º DA LC N. 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE EM RECURSO REPETITIVO. (Informativo 498 do STJ)

A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, inclinando-se ao decidido pela Corte Suprema, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral, entendeu que, para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, aplica-se o art. 3º da LC n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Superado o recurso representativo da controvérsia. REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009. REsp 1.269.570-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/5/2012.