Direito Penal / Lei de Drogas

O post de hoje é sobre o crime previsto no art. 34 da Lei de Drogas.

CRIME DE POSSE DE MAQUINÁRIO (ART. 34)

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Em que consiste o crime:

A pessoa comete esse crime quando fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui, guarda ou fornece qualquer objeto / instrumento destinado à produção de drogas de forma ilícita.

É um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vítima.

Há necessidade da presença do elemento indicativo da ilicitude (sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

OBS: não se exigem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. 

É desnecessário que o maquinário, aparelho ou instrumento seja específico para a produção ou preparação de drogas. Basta que, no caso concreto, sejam destinados para tal fim. Ex: balança de precisão.

A doutrina entende imprescindível o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas.

Em regra, o artigo 34 é um delito subsidiário, uma vez que a conduta de manter em depósito as drogas por exemplo (art. 33, caput) absorve esse crime.

Punição de atos preparatórios ao tráfico de drogas:

Em regra, os atos preparatórios de um delito não são punidos. A punição, normalmente, só pode existir se o agente iniciou a prática de atos executórios (art. 14, II, do CP).

O legislador, no entanto, decidiu punir os atos preparatórios do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Para isso, ele criou um tipo específico: o presente art. 34.

Desse modo, o que o art. 34 pune são os atos preparatórios do crime de tráfico de drogas. Assim, antes que o sujeito inicie a execução do art. 33, ele já pode ser punido pelo art. 34.

Em regra, o crime do art. 34 é subsidiário em relação ao tráfico de drogas (art. 33):

Veja o que ensina Renato Brasileiro:

“(...) ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (lex primaria derogat lex subsidiariae). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a Polícia tiver êxito na apreensão de droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33, caput, que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 777-778).

Quando o crime de posse de maquinário pode ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas pelo princípio da consunção?

a) responderá apenas pelo crime de tráfico de drogas – e não pelo mencionado crime em concurso com o de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas, previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das substâncias. (REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013)

b) responderá pelo crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/2006 – em concurso com o crime de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas – art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. (AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.

Qual é o critério diferenciador para o STJ?

O princípio da consunção tem aplicabilidade quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos.

Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 – que tipifica conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório – pelo crime previsto no art. 33.

Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33).

Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.

O crime é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, sendo perfeitamente possível a tentativa (dispensa a produção da droga, uma vez que se ela se efetivar, configura-se o crime do artigo 33 da lei).

Prevalece o entendimento de que é crime equiparado a hediondo.

O benefício da redução de pena do artigo 33, §4º está ausente no artigo 34 (que por sinal, é um crime menos grave). Portanto, a doutrina já está pregando a analogia in bonam partem, aplicando o privilégio do §4º do artigo 33 ao artigo 34.