Direito Tributário

Pessoal, o post de hoje é sobre o princípio da legalidade tributária.

Princípio da legalidade

O que se entende pelo princípio da legalidade (princípio da estrita legalidade ou da tipicidade cerrada)?

O princípio da legalidade estabelece que a criação, aumento, redução ou extinção de tributo sempre depende de lei.

O princípio da legalidade está previsto no art. 150, inc I, da CF e no art. 97 CTN.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal:

I – exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça.

A extinção e a redução de tributo também depende de lei?

Sim. De acordo com Eduardo Sabbag, “A Constituição Federal foi explícita ao mencionar os elementos ‘instituição’ e ‘aumento”, levando o intérprete, à primeira vista, a associar a lei apenas aos processos de criação e majoração do tributo. Essa não parece ser a melhor exegese: a lei tributária deve servir de parâmetro para criar, e, em outro giro, para extinguir o tributo; para aumentar e, em outra banda, reduzir a exação”.

O art. 97 do CTN assim dispõe:

“Art. 97. Somente lei pode estabelecer:

I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II – a majoração de tributos ou a sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;”

Que tipo de lei é exigida para criar, aumentar, extinguir ou diminuir tributos?

Em regra, é a lei ordinária que cria, aumenta, reduz ou extingue tributo: o imposto, a taxa e a contribuição.

Existem tributos que precisam ser criados por meio de lei complementar?

Sim. Existem 4 tributos que são criados e disciplinados por meio de lei complementar: empréstimos compulsórios, impostos sobre grandes fortunas, impostos residuais (impostos novos, não previstos na CF) e novas fontes da seguridade social.

Lembrar: temas de lei complementar não admitem medida provisória, ou seja, essas 4 exceções não podem ser reguladas por medida provisória (art. 62, § 1º, CF).

Qual é o regramento estabelecido pelo CTN sobre o princípio da legalidade?

De acordo com o art. 97 do CTN, somente lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária principal, o sujeito passivo, fixar a alíquota do tributo e sua base de cálculo, cominar penalidades (multa), bem como prever hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários e penalidades. Tal composição exaustiva é chamada pela doutrina de estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva legal.

Portanto, não basta que se disponha na lei que um dado tributo está instituído, deixando-se para um ato infralegal a indicação da alíquota, da base de cálculo, do sujeito passivo ou do fato gerador.

Ives Gandra da Silva Martins afirma que “é fechada a tipicidade de tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. Sua veiculação normal deve conter toda a informação necessária para a aplicação da norma”.

Admite-se a edição de medidas provisórias tributárias?

Sim. A medida provisória, na visão do STF, é hábil a criar e majorar tributos em geral. A medida provisória, segundo a CF (art. 62, § 2º - texto literal), é instrumento hábil a criar e majorar impostos.

É importante observar que é possível a edição de medidas provisórias tributárias, mas não nos temas reservados à lei complementar. Assim, os tributos adstritos à ação normativa da lei complementar não poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória.

Quais são os temas reservados a lei complementar?

(i)          Instituição dos seguintes tributos: empréstimos compulsórios, impostos sobre grandes fortunas, impostos residuais e novas fontes da seguridade social.

(ii)        arts. 146 e 146-A da CF (para as normas gerais, em matéria tributária; conflitos de competência; limitações constitucionais ao poder de tributar).

(iii)       art. 155, § 2º, XII, e alíneas, da CF (estabelecimento das regras gerais do ICMS: definir contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, estabelecer hipóteses de isenção, etc).

(iv)       art. 155, § 1º, III, CF (para o ITCMD: competência para a instituição de ITCMD se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior).

(v)        art. 156, III e § 3º, CF (para o ISS).

(vi)       art. 195, § 11, CF (para contribuição social – remissão e anistia).

É possível a edição de medidas provisórias tributárias no âmbito estadual?

De acordo com o STF, os Estados-membros podem editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, desde que, primeiro, esse instrumento seja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo, sejam observadas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (ADI n. 425).

Também é possível medidas provisórias municipais desde que haja previsão na Constituição do Estado e na Lei Orgânica do Município.

Resumo: a MP poderá versar sobre tributos, ressalvados aqueles que se ligam à lei complementar, salientando-se que a MP estadual (distrital ou municipal) é possível, desde que exista previsão no texto constitucional estadual (distrital ou lei orgânica municipal), além da observância simétrica do processo legislativo federal.

Existem exceções/mitigações ao princípio da legalidade? Quais são as exceções?

Sim. Determinados tributos podem ter as suas alíquotas modificadas (aumentar ou diminuir) por ato do Poder Executivo (notar que as alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo, e não a base de cálculo).

Importante: o ato do Poder Executivo não pode instituir alíquotas (matéria reservada à lei), mas apenas modifica-las dentro das alíquotas máximas e mínimas estabelecidas pelo Poder Legislativo. OBS: as alíquotas do ICMS combustível podem ser instituídas por ato do Poder Executivo (única exceção).

Em quais tributos as alíquotas podem ser alteradas por atos do Poder Executivo?

- IOF, IPI, II, IE (art. 153, § 1º, CF - são tributos aduaneiros, com finalidade 

extrafiscal/indutiva: induzir comportamentos para atingir uma finalidade);

- CIDE/Combustível e ICMS Combustível (exceção introduzida pela EC nº 33/2011).

OBS: O ICMS é o único tributo estadual cujas alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo; todos os demais são tributos federais.

Como podem ser alteradas as alíquotas desses tributos?

- IOF, IPI, II, IE, CIDE Combustível: alíquotas podem ser alteradas por decreto ou medida provisória (II e IE ainda podem ser as suas alíquotas alteradas por portaria, que é um ato de competência ministerial).

- O ICMS Combustível pode ter as suas alíquotas definidas e alteradas por convênios interestaduais celebrados no âmbito do CONFAZ (Conselho de Política Fazendária). Frise-se que o convênio – e não um decreto estadual – pode definir e modificar as alíquotas do ICMS Combustível sem a necessidade de lei. É o único caso em que se fixam alíquotas por ato do Poder Executivo.

A atualização da base de cálculo do tributo precisa ser feita por meio de lei?

Não. De acordo com o art. 97, § 2º, do CTN, a mera atualização da base de cálculo pode ser feita por meio de ato do Poder Executivo (a atualização monetária não respeita a legalidade e nem a anterioridade).

É importante verificar se houve apenas a atualização da base de cálculo, o que permite o uso de atos normativos infralegais, ou se houve uma “falsa atualização” (utilização de índices acima da correção monetário do período), que importa em majoração do tributo e exige lei.

Súmula n. 160 STJ: “é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

A definição da data de pagamento do tributo precisa ser feita por meio de lei?

Não. Segundo o STF, a definição da data de pagamento do tributo não depende de lei. O STF tem entendido que o Poder Executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo de pagamento do tributo, ao fundamento de que a fixação de prazo para pagamento não é matéria reservada à lei no art. 97 do CTN.

A estipulação de obrigações acessórias somente pode ser feita por meio de lei?

Não. As obrigações acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, podem ser previstas em atos infralegais (portarias, circulares, instruções normativas, etc) e não necessariamente em lei. A lei somente é obrigatória para a veiculação dos deveres patrimoniais, ínsitos à obrigação tributária principal.

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória (...)

§ 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”.