Direito Administrativo

Pessoal, hoje o post é sobre contratos administrativos, mais especificamente sobre as cláusulas exorbitantes.

Vamos lá.

Uma das características mais importantes dos contratos administrativos é a presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem poderes contratuais especiais para a Administração Pública (projetando a Administração Pública para uma posição de superioridade diante do particular contratado).

Dica: as cláusulas exorbitantes são prerrogativas da Administração Pública decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.

Observação: o adjetivo "exorbitantes" não tem qualquer sentido que denote abusividade. Ao contrário, as cláusulas recebem tal denominação porque são dispositivos incomuns, atípicos, anormais para a lógica paritária dos contratos regidos pelo Código Civil.

 - As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na Lei nº 8.666/93, que estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, são as seguintes:

1) exigência de garantia

A Administração pode exigir do contratado, desde que previsto no edital de licitação, o oferecimento de garantia.

Constituí direito do contratado optar entre as seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública (TDPs), seguro-garantia e fiança bancária.

2) alteração unilateral do objeto

A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do contrato para melhor adequação às finalidades do interesse público.

A alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e diminuição na quantidade do objeto.

Ou seja, as alterações unilaterais podem ser qualitativas ou quantitativas.

Observações:

A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25%, para obras, serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou equipamento.

A ALTERAÇÃO UNILATERAL QUE A ADMINISTRAÇÃO PROMOVER NO CONTRATO EXIGE MUDANÇA NA REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO, ENSEJANDO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

3) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida.

4) Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido

Nos contratos privados comutativos ou sinalagmáticos (aqueles em que existem obrigações recíprocas para ambas as partes), aplica-se a chamada exceção do contrato não cumprido, que autoriza uma das partes contratantes a suspender a execução do contrato se a outra parte não cumprir o que lhe cabe (vide artigo 476 do Código Civil).

Nos contratos administrativos, todavia, a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) somente pode ser invocada pelo contratado, após noventa dias de inadimplemento por parte da Administração e desde que não haja justa causa.

Confira-se o artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93: "Constituem motivo para a rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação".

5) Rescisão unilateral

O artigo 58, inciso II, da  Lei nº 8.666/93 define como prerrogativa especial da Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos.

As hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão previstas no artigo 78 da lei, quais sejam, rescisão (i) por inadimplemento do contratado, (ii) devido ao desaparecimento do objeto, à insolvência ou à falência do contratado, (iii) por razões de interesse público, e (iv) caso fortuito ou força maior.

6) Fiscalização

A execução dos contratos administrativos deve ser amplamente acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, permitida a contratação de terceiros para esta específica finalidade.

7) Aplicação de penalidades

O artigo 87 da  Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de sanções administrativas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato, garantindo-se a prévia defesa.

As penalidades cabíveis são as seguintes: advertência; multa; suspensão temporária do direito de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

Dica: a lei admite cumulação somente da pena de multa com alguma outra. As demais sanções não podem ser cumuladas umas com as outras.

AS REFERIDAS PENAS SOMENTE PODEM SER APLICADAS APÓS A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM GARANTIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

A aplicação de penalidades contratuais constitui cláusula exorbitante porque as mencionadas sanções podem ser aplicadas pela própria Administração.

8) Ocupação provisória

O artigo 58, inciso V,  Lei nº 8.666/93 faculta à Administração, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Bons estudos!