Direito Constitucional

Fenômenos que surgem com uma nova Constituição (normas constitucionais no tempo)

Regra: a nova constituição revoga a constituição anterior.

Desconstituicionalização: a nova constituição recebe a Constituição anterior como norma infraconstitucional (“rebaixamento”).

De acordo com a teoria da desconstitucionalização, aquilo que foi Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais, que decorrem de decisão política fundamental) é revogado pela superveniência da nova Constituição. No entanto, aquelas formalmente constitucionais, se forem compatíveis com o conteúdo da nova Constituição, serão recebidas por ela como normas infraconstitucionais (tese defendida por Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho).

Essa tese da desconstitucionalização não prevalece no Brasil: quando surge uma nova constituição, a anterior fica inteiramente revogada. Exceção: quando a nova Constituição expressamente determinar que as normas da Constituição com ela compatíveis permanecerão válidas.

Recepção (relação estabelecida entre a nova constituição e as normas infraconstitucionais antigas): a nova constituição recepciona as normas infraconstitucionais que forem feitas de acordo com as constituições anteriores, desde que não contrariem materialmente a nova constituição.

Cuidado: as normas infraconstitucionais antigas não podem contrariar materialmente (conteúdo), mas podem contrariar formalmente (espécie normativa) a nova constituição.

As normas constitucionais que forem materialmente compatíveis serão recepcionadas. A incompatibilidade foram superveniente não impede a recepção e faz com que aquela norma adquira novo status.

Ex: Código Penal e Código de Processo Penal são decretos-leis e a CF/88 os recepcionou. O CTN foi criado como lei ordinária e foi recepcionado como lei complementar.

Exceção: não haverá recepção quando a incompatibilidade formal for decorrente de uma mudança de competência entre os entes da federação, sobretudo quando a transferência da competência for do ente menor para o maior.

OBS: no caso de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição que forem incompatíveis com ela, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas apenas de revogação da lei anterior pela nova Constituição, pela falta de recepção.

Nesse situação, não se admite a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, a, da CF/88). Somente será cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

“A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato” (STF, ADIQO-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.09.1992).

O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição.

Uma norma que nasce inconstitucional não pode ser constitucionalizada pela nova constituição (ou por EC), tendo em vista o entendimento adotado pelo STF no sentido de que o ato inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade) – ADI 2158 e 2159.

Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.

O STF entende que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

É possível a constitucionalidade superveniente?

Situação: se a lei nasce inconstitucional, incompatível com a Constituição vigente à época sob aspecto formal e/ou material, mas é compatível com a nova Constituição. É possível falar em constitucionalidade superveniente?

A doutrina majoritária não admite a constitucionalização superveniente. Uma norma que nasce inconstitucional – ainda que esta inconstitucionalidade não tenha sido declarada pelo Poder Judiciário na vigência da constituição anterior - não pode ser constitucionalizada pela nova Constituição ou por emenda constitucional porque o ato inconstitucional é nulo.

Comentário do Pedro Lenza: “(...) parece-nos que o Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá que verificar, também, se a lei que pretende ser recebida era compatível com a Constituição sob cuja regência foi editada.

Trata-se, como se verificou, do princípio da contemporaneidade, e a lei que nasceu ‘maculada’ possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine nulifica a lei, tornando-a ineficaz, ou írrita” (p. 167).

Resumindo: para que uma lei infraconstitucional editada na vigência da lei anterior possa ser recepcionada devem ser satisfeitos os seguintes requisitos:

- estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

- não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

- ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;

- ter compatibilidade material com a nova Constituição, pouco importando a compatibilidade formal.

Pedro Lenza entende que a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto, mas que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer. (p. 168).

Repristinação: uma lei revogada volta a ter vigência em razão da revogação da lei que a revogou.

No direito brasileiro existe o fenômeno da repristinação?

Em regra, não se admite a repristinação no Brasil. Excepcionalmente pode existir repristinação em duas hipóteses:

1º caso: O STF declara inconstitucional lei revogadora, revigorando a lei revogada. Existe um efeito repristinatório de decisão liminar ou definitiva do STF em ADIn (controle concentrado de constitucionalidade). Nesse caso a repristinação não precisa ser prevista expressamente (efeito repristinatório tácito).

2º caso: lei revogadora expressamente revoga lei revogadora e revigora a primeira lei revogada (art. 2, § 3º da LINDB – não há repristinação tácita).