Direito Penal

Pessoal, o post do dia é sobre o princípio da legalidade.

Princípio da legalidade

Princípio da legalidade: qual é o conteúdo do princípio da legalidade?

Não há crime (ou contravenção penal) sem prévia definição legal; igualmente, inexiste pena sem prévia cominação legal (art. 1 do CP e art. 5 XXXIX da CF).

Art. 1 do CP: “Não há crime sem lei anterior que a defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Quando se fala em princípio da legalidade, logo se afirma que não há crime ou pena sem lei anterior. A expressão “crime” também abrange as contravenções penais e a expressão “pena” abrange a medida de segurança, de acordo com a doutrina majoritária. “Lei” deve ser entendida no sentido restrito.

Qual é a origem histórica do princípio da legalidade?

O princípio da legalidade teve origem na Magna Carta de 1215, segundo a qual nenhum homem livre podia ser preso ou privado de sua propriedade, a não ser pela Lei da Terra.

Quais são as funções desempenhadas pelo princípio da legalidade?

a)           Função política: proteger o cidadão contra a violência estatal (garantia). OBS: a legalidade não abrange apenas a criação de crimes e a cominação de penas, mas também rege o seu cumprimento, ou seja, durante a execução penal também vige plenamente o princípio da legalidade.

b)           Função jurídica: o princípio da legalidade assume a função de prevenção geral de delitos. Tal se dá, pois os tipos penais, ao definirem as condutas, trazem consigo a delimitação do que é proibido e orientam o comportamento dos indivíduos.

Quais subprincípios derivam do princípio da legalidade?

5 subprincípios:

a)          Princípio da estrita reserva legal (lege scripta): só lei em sentido estrito pode veicular matéria penal incriminadora (lei em sentido estrito é lei ordinária).

Outros veículos, ainda que com força de lei, não podem veicular crimes e penas. Ex: medida provisória e lei delegada tem força de lei, mas não podem tratar de matéria incriminadora (princípio de lex populi).

É possível medida provisória em matéria penal?

Medida provisória incriminadora está vedada pelo princípio da legalidade, ou seja, não pode haver medida provisória que vise regular matéria penal e imponha medidas incriminadoras (art. 62 da CF). Por outro lado, no que se refere à medida provisória não incriminadora, a doutrina é divergente.

1ª corrente (Rogério Sanches): diante do art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF, conclui-se a proibição de medida provisória em matéria penal, seja incriminadora, seja não incriminadora.

2ª corrente (STF): o art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF, deve ser interpretado de modo a proibir medida provisória incriminadora.

Art. 62, parágrafo 1º, I, “b”, da CF (redação dada pela EC 32/01)
Antes	Depois
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos extintivos da punibilidade trazidos pela Medida Provisória 1.571/77, proclamou sua admissibilidade em favor do réu. OBS: A referida Medida Provisória permitiu o parcelamento da dívida fosse tido como causa extintiva da punibilidade.	A Medida Provisória 417/2008, convertida na Lei n. 11.716/98, autorizou a entrega espontânea de arma de fogo, afastando a ocorrência do crime de posse ilegal de arma de fogo. O STF aplicou essa Medida Provisória.

b)          Princípio da taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. A lei deve descrever de forma detalhada a conduta incriminada. Tipo fechado é o que cumpre a taxatividade. Tipos dolosos devem ser fechados sob pena de inconstitucionalidade. OBS: o ato obsceno, por ser um crime aberto é muito criticado pela doutrina. Tipo aberto é o que não cumpre a taxatividade. O crime culposo pode ser aberto porque a culpa envolve descuido e é difícil descrever todos os tipos de descuido. Exceção: a receptação é um crime culposo considerado um tipo fechado.

A lei deve ser certa: é o princípio da taxatividade ou da determinação exigindo-se tipos penais com clareza.

Proíbe-se tipo incriminador genérico, ambíguo, poroso, de conteúdo incerto.

Exemplo: Lei 10.671 (Estatuto do Torcedor), art. 41-B: “Promover tumulto em eventos esportivos”. O que significa promover tumulto durante o evento esportivo? Xingar o juiz, a torcida adversária, rasgar a bandeira, enfrentar a polícia são hipóteses de promover tumulto?

c)              Exigibilidade de lei escrita: não é possível punição por analogia. É proibida analogia in malam partem (em prejuízo do réu).

d)          Princípio da legalidade das penas: a pena também deve ser prevista na lei.

e)          Princípio da anterioridade (irretroatividade, lege praevia): lei deve ser anterior ao fato. Significa a indispensabilidade de haver prévia estipulação de lei definindo o crime, vale dizer, antes do cometimento da infração penal, edita-se a norma, tipificando a definição da conduta incriminadora.

  

Não se pode confundir legalidade formal com legalidade material.

(i) Legalidade formal é a obediência ao devido processo legislativo. Neste caso, estamos diante de uma lei vigente, mas esta lei vigente não significa lei válida.

(ii) Legalidade material pode ser entendida como o respeito aos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição Federal. Obedecida a legalidade material, pode-se afirmar ser a lei válida. Ou seja, a lei só será válida se respeitar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos.

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O STF tratou da diferença no caso emblemático em que julgou a constitucionalidade do regime integral fechado, pois foi criado por uma lei vigente, mas inválida, por desrespeitar garantias fundamentais do cidadão. Outro exemplo que pode ser citado é o foro por prerrogativa de função concedido a ex-autoridades, no qual a lei é vigente, mas inválida, por ferir a isonomia.

A Lei Penal pode ser:

1) Completa: a lei penal é completa quando dispensa complemento normativo ou valorativo. Complemento normativo é aquele dado por outra norma; já complemento valorativo é aquele dado pelo juiz. Exemplo: art. 121 do CP.

2) Incompleta: é a lei penal que depende de complemento normativo ou valorativo. A lei penal incompleta é gênero que tem por espécies:

2.1.) Norma penal em branco: é uma espécie de lei penal incompleta que depende de complemento normativo (dado outra norma).

2.2) Tipo aberto: espécie de lei penal incompleta que depende de complemento valorativo (dado pelo juiz).

O que é norma penal em branco?

É a norma que precisa de complemento em um outro ato normativo para que tenha sentido.

Como são classificadas as normas penas em branco?

Normas penais em branco impróprias, homogêneas ou lato sensu: aquela cujo complemento está em outra lei (fonte legislativa de igual hierarquia). Ex: crime de casar-se conhecendo impedimento matrimonial previsto no art. 237 do CP, cujo complemento está no Código Civil (que define quais são os impedimentos matrimoniais).

A norma penal em branco imprópria divide-se em duas outras espécies:

- N.P.B.I. homovitelina ou homóloga: quando o complemento emanar da mesma instância legislativa, ou seja, lei penal complementada por lei penal. exemplo: crimes funcionais praticados por funcionários públicos serão complementados pelo art. 327 do CP que prevê o conceito de funcionário público.

- N.P.B.I. heterovitelina ou heteróloga: o complemento emana de instância legislativa diversa, ou seja, a lei penal é complementada por lei civil. Exemplo: art. 236 do CP – os impedimentos do casamento estão previstos no CC.

OBS: Algumas remissões endofóricas (quando o texto normativo toma de empréstimo o sentido de outros textos do próprio ordenamento) estão presentes nas normas penais em branco, cujo sentido catafórico (sentido somente pode ser depreendido a partir da interpretação de uma norma que ainda está por aparecer) ou anafórico (a norma utiliza termos cujo sentido somente pode ser captado pelo recurso a normas que servem de pressuposto) é obrigatório para sua compreensão.

Normas penais em branco próprias, heterogêneas ou stricto sensu: aquela cujo complemento está em ato normativo diverso da lei (fonte legislativa inferior). Ex: portaria, resolução ou decreto. Ex: Lei de Drogas, cujo complemento, esclarecendo o que é substância entorpecente ilícita, advém de portaria da ANVISA.

A norma penal em branco heterogênea (em sentido estrito ou própria) ofende o princípio da legalidade?

Existem duas correntes:

1ª corrente: para Rogério Greco, a norma penal em branco própria é inconstitucional. Entende o autor que essa modalidade ofende o princípio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão no Congresso Nacional, a única casa de leis, bem como uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito (fere o fundamento democrático do princípio da legalidade). A lei de drogas é complementada pelo Ministério da Saúde, ou seja, somente o Executivo participa da complementação. O Congresso não participa. Para esta corrente, a Lei de Drogas é inconstitucional.

2ª corrente (majoritária): esta espécie de norma penal em branco não viola o princípio da reserva legal. Existe um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, objeto do crime, sujeitos etc.) e há, também, um complemento normativo. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador (explicita o objeto material). Portanto, respeita o princípio da legalidade. Segundo esse entendimento, a tarefa do Executivo não é criar requisitos, mas explicitar requisitos criados pelo legislador. A Portaria irá explicitar o que é droga, mas o tipo penal já foi previsto pelo legislador.

Norma penal em branco ao revés: nesse caso, o complemento normativo diz respeito à sanção (e não ao conteúdo proibitivo). A lei tem conteúdo certo, mas pena incompleta. É preciso ter cuidado, pois o complemento só pode ser lei, não pode ser portaria por exemplo. Exemplo: a Lei n. 2.889/56 (Lei de Genocídio) pune o genocídio e estabelece penas previstas no CP.

Tipo aberto: espécie de lei penal incompleta que depende de complemento valorativo (dado pelo juiz). Exemplo: crime culposo – é o magistrado que analisará as formas de negligência, imprudência ou imperícia no caso concreto. O legislador não diz o que configura negligência, imprudência ou imperícia.

Exceção: No art. 180, parágrafo 3º, do CP prevê a receptação culposa, tratando-se de tipo aberto no qual o próprio legislador já enuncia os comportamentos entendidos como negligência, não dependendo de análise pelo juiz.

Qual é a diferença entre o tipo aberto e a norma penal em branco?

No tipo aberto o modelo de conduta incriminada contém elemento normativo ou subjetivo que demanda interpretação para ser compreendido. Na norma penal em branco o modelo de conduta incriminada contém um elemento em branco, que necessita ser fechado pela complementação de outra norma.

Lembrete:

Tipo aberto: o elemento normativo deve ser de fácil captação (cultural ou jurídica para não colocar em risco a taxatividade).

Norma penal em branco: o complemento previsto em outra norma extrapenal deve ser claro e de conhecimento geral.