Direito Penal - Lei de Drogas

Pessoal, o post do dia é sobre a lei de drogas, mais precisamente sobre o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Vamos começar ?

PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28)

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

- o bem protegido é o risco que o usuário gera a saúde pública;

- sujeito ativo: qualquer pessoa;

- sujeito passivo: coletividade (crime vago).

Neste artigo a lei cuida de 2 condutas envolvendo o consumo pessoal e ilegal de droga:

- art. 28, caput: porte ilegal, isto é, a denominação popular de 05 verbos, quais sejam: adquirir, guardar e trazer consigo (verbos já previstos na lei velha), bem como transportar e ter em deposito (verbos novos).

- art. 28, § 1º (figura equiparada): cultivo de planta em pequena quantidade para produção ilegal de droga para consumo pessoal.

OBS: na antiga lei, todo cultivo de planta destinada à produção de droga era considerado tráfico, o que gerava desproporcionalidade em muitos casos.

OBS: para a configuração da figura equiparada, é necessário que (a) o cultivo seja destinado à produção de pequena quantidade de droga; e (b) para consumo pessoal.

A lei não traz o verbo “usar”. O uso de drogas configura fato típico?

Existem 2 posições:

- sim, pois quem usa traz consigo e, assim, sempre está consumando o crime.

- não (posição majoritária), pois não há tipicidade formal.

Voluntariedade: o crime do art. 28 somente é punido a título de dolo. Exige-se a finalidade especial “para consumo pessoal”.

A maioria da doutrina admite tentativa nesse crime: admite-se na modalidade tentar adquirir.

Concurso de crimes: no caso daquele que traz droga para uso pessoal e também para vender a terceiros, prevalece que o crime de tráfico de drogas absorve o porte, eis que são violações de diversa intensidade ao mesmo bem jurídico (saúde pública).

Quais critérios definem a classificação do crime de porte de drogas para consumo pessoal - art. 28 (e não de tráfico de drogas - art. 33)?

A lei estabelece nos artigos 28, p. 2º e 52, I, critérios para classificação da conduta praticada pelo agente, entre os quais:

- natureza e quantidade da droga;

- circunstancia da prisão;

- local e condições da ação criminosa;

- conduta social do agente;

- antecedentes e qualificação do agente.

A autoridade policial, no momento do flagrante, deverá justificar a classificação da conduta do agente, enquanto tráfico.

Art. 28, § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

É possível a aplicação do princípio da insignificância para o crime de porte de drogas para consumo pessoal?

A questão é controvertida na doutrina e na jurisprudência.

De acordo com as decisões recentes do STJ, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido. Assim, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos.

Afirma-se que o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.

Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33.

Por fim, entende-se que a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito.

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. (Informativo 541 do STJ)

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente ofendidos. A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado. Por fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

Sanções impostas

As duas condutas previstas no art. 28 são punidas com as seguintes medidas educativas:

- advertência sobre os efeitos da droga.

- prestação de serviços à comunidade.

- frequência a cursos e programas.

As duas últimas penas acima terão a duração máxima de até 5 meses e no caso de reincidência de até 10 meses.

§ 3^o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4^o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

As penas alternativas do artigo 28 têm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que não tem caráter subsidiário.

Na antiga lei de drogas, o porte ilegal para uso próprio previsto no artigo 16 era punido com detenção e multa. Portanto, ocorreu a novatio legis in mellius.

Essas penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidas as partes (art. 27).

Assim, dada a peculiar redação do art. 27, o juiz poderá aplicar apenas uma das penas, ou duas, ou todas, desde que fundamente a necessidade e adequação.

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

OBS: no sistema de aplicação e execução de penas restritivas de direitos previsto no Código Penal e na Lei de Execução Penal, prevalece que após o trânsito em julgado da condenação é vedado ao juiz das execuções penais alterar a espécie de pena restritiva aplicada. Poderá, no máximo, alterar a forma de cumprimento de uma ou outra pena, como, por exemplo, as condições de prestação de serviços à comunidade, mas jamais transformá-la em limitação de final de semana. O art. 27 da lei de drogas permite tal substituição, a qualquer tempo, desde que ouvidos o Ministério Público e o defensor. Assim, aplicada a pena de prestação de serviços à comunidade, se percebida a inadequação da sanção ao caso concreto, poderá o magistrado valer-se da substituição da sanção por outra mais adequada, como a medida educativa, ou vice-versa.

Descarceirização: no sistema do Código Penal, o descumprimento de pena restritiva de direito leva, no limite, à retomada da pena privativa de liberdade substituída.

No microssistema da Lei de Drogas, a pena privativa de liberdade aplicada pela infringência à norma do art. 28 não poderá, em nenhuma hipótese, ser convertida em prisão.

Assim, descumprida a sanção imposta, não será possível a conversão da pena em prisão, mas sim a tomada das seguintes medidas coercitivas previstas em lei: admoestação verbal e multa.

Caso ocorra o descumprimento injustificado da pena imposta, o juiz poderá aplicar sucessivamente:

- Admoestação verbal.

- Multa de 40/100 dias-multa sendo cada dia-multa no valor de 1/30 até 03 vezes o salário mínimo vigente.

OBS: a lei determina o uso das medidas coercitivas de forma sucessiva, e não cumulativa. Em primeiro lugar, deve ser usada a admoestação verbal, e apenas se verificada sua insuficiência no caso concreto será possível a aplicação de multa.

§ 6^o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

O artigo 28 continua sendo crime?

Surgem três correntes:

De acordo com o STF (na Questão de ordem no RExt 430105/RJ), o artigo 28 tem natureza jurídica de crime.

CORRENTE 1	CORRENTE 2	CORRENTE 3
- é crime;	- é infração penal sui generis;	- fato atípico;
- o capítulo que abrange o artigo 28 é intitulado “dos crimes”;	- o nome do capítulo nem sempre corresponde ao seu conteúdo;	- a lei 11.343/06 fala em medida educativa que é diferente de medida punitiva;
- o artigo 28, §4º fala em reincidência;	- reincidência foi utilizado no seu sentido vulgar, no sentido de “repetir o fato”;	- o descumprimento da “pena” não gera conseqüência penal;
- o artigo 30 fala em prescrição;	- prescrição não é próprio de crime;	- adota o princípio da intervenção mínima: o direito penal não deve se preocupar com isso;
- o artigo 5º, XLVI da CRFB/88 permite outras penas que não reclusão ou detenção;	- crime é punido com reclusão e detenção; - contravenção penal é punida com prisão simples;	- a saúde individual é um bem jurídico disponível;
- é a posição do STF;	- se ele fosse criminoso, ele não teria de ir ao juiz, mas sim à delegacia (art. 48, §2º da lei 11.343/06);

OBS: inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso próprio?

Para parte da doutrina, o porte de drogas para uso próprio configura autolesão, que não pode ser punida diante dos princípios da alteridade penal e da ofensividade. Além disso, a opção pelo uso de drogas dentro de ambiente privado seria opção íntima, inatacável pelo Estado, sob pena de afronta aos direitos à intimidade e vida privada.

No entanto, prevalece a possibilidade de incriminação do uso de drogas. A fundamentação está no bem jurídico protegido, que mesmo no art. 28 não é a integridade física do indivíduo, mas sim a saúde pública.

Prescrição: todas as penas acima, seja no aspecto punitivo seja no executório, prescrevem em dois anos (art. 30).

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

No artigo 28 incidem as medidas despenalizantes do JECRIM, inclusive transação penal.

Feito o termo circunstanciado e a apreensão formal da droga, é proibida a detenção do agente, em qualquer hipótese.