Direito Constitucional

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (OU PODER CONSTITUINTE DIFUSO)

O que é a mutação constitucional?

Conceito: é o poder de alterar o sentido, a interpretação da Constituição, sem alteração do seu texto.

É uma modificação informal da Constituição (diferentemente da reforma constitucional, que é um processo formal de alteração da constituição).

A mutação constitucional é um poder de fato, não regulamentado pela norma. É um poder difuso porque pode ser feito por qualquer intérprete da Constituição (poder constituinte difuso).

Mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emedas e sem que tenha havido qualquer modificação do seu texto (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 125).

Comentário do Barroso: “A modificação da Constituição pode-se dar por via formal ou por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional. Já a mutação constitucional consiste em um processo informal de alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Obra de um assim, chamado poder constituinte difuso, a mutação constitucional se realizada por meio da interpretação – isto é, pela mudança do sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente – ou por intermédio dos costumes e práticas socialmente aceitos. Funcionam como limite, na matéria, as possibilidades semântica do relato da norma e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade à Constituição” (p. 396).

Exemplo: art. 5, XI, CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou de desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

A expressão casa antes era sinônimo de residência do indivíduo; hoje também incluí local de trabalho, quarto de hotel ou motel ocupado, trailer.

Exemplo 2: por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição de 1988, o STF entendeu que o foro privilegiado subsistia mesmo após o agente público ter deixado o cargo ou função (era, inclusive, o conteúdo da súmula n. 394). Em 1999, todavia, o STF alterou esse entendimento e passou a afirmar que a competência especial somente vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no exercício da função.

Reforma Constitucional	Mutação constitucional
É a modificação do texto constitucional por meio dos mecanismos previstos na CF/88, alterando suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.	Seriam alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada.

“Teoria da Sociedade Aberta dos Intérpretes Constitucionais” (Peter Häberle): a interpretação da constituição não é exclusiva de um único órgão.

Transcrição do livro do Pedro Lenza: “Nesse sentido, propõe Häberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada (nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, vale dizer uma interpretação pluralista e democrática.

Ao afirmar que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada, Häberle propõe a ideia de que a interpretação não possa ficar restrita aos órgãos estatais, mas que deve ser aberta para todos os que ‘vivem’ a norma (a Constituição), sendo, assim, esses destinatários, legítimos intérpretes, em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional da interpretação” (Direito Constitucional Esquematizado, 14ª edição. p. 141).

Como pode ser feita a mutação constitucional?

A mutação constitucional pode ocorrer por alteração de costume constitucional ou por meio de interpretação constitucional.

Há basicamente dois processos informais de mutação da constituição:

- alteração do costume constitucional. É mais comum nos países que adotam o sistema da Common Law e ocorre através de mudança nas práticas da sociedade. Exemplo: é o do voto de liderança, que ocorre através da aprovação simbólica de determinada matéria, sobre a qual não haja controvérsia no Congresso (serve para que não haja a necessidade de votação individual de cada Deputado ou Senador);

- através da interpretação constitucional: por ela, altera-se também o sentido da constituição (conteúdo), sem alteração de texto.

Quem pode realizar a mutação constitucional?

De acordo com George Jellinek, as mutações constitucionais não ocorriam somente pela atividade legislativa, mas também pelas práticas judiciais, parlamentes e administrativas.

Comentário do Barroso sobre a mutação constitucional pela atuação do legislador:

“(...) a mera edição de normas de desenvolvimento ou complementação do texto constitucional, ainda quando inovem de maneira substancial na ordem jurídica, não caracterizará, de ordinário mutação constitucional. (...)

Haverá mutação constitucional pela via legislativa quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional” (p. 132)

Quais são os limites da mutação constitucional?

A mutação constitucional é compatível com a CF/88, mas devem ser observados critérios para a aferição da sua legitimidade. A mutação deve estar contida no texto da norma (programa da norma) e não deve contrariar outros princípios estruturantes da CF.

De acordo com Barroso, “a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites: a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição” (p. 127).

Exemplos da aplicação da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” no Direito Brasileiro

A figura do amicus curiae e das audiências públicas no controle concentrado de constitucionalidade.